إمَّا بِعُلُوقِ قَلْبِهِ بِأُمِّهِ أَوْ لِكَوْنِ مَكَانِ الْأَبِ غَيْرَ حَصِينٍ وَإِلَّا فَلَا تَسْقُطُ الْحَضَانَةُ حِينَئِذٍ اتِّفَاقًا وَيَقَعُ الطَّلَاقُ وَإِذَا خَالَعَتْهُ عَلَى إسْقَاطِ الْحَضَانَةِ وَمَاتَ الْأَبُ فَهَلْ تَعُودُ الْحَضَانَةُ لِلْأُمِّ وَهُوَ الظَّاهِرُ أَوْ تَنْتَقِلُ لِمَنْ بَعْدَهَا لِإِسْقَاطِ الْأُمِّ حَقَّهَا وَانْظُرْ إذَا مَاتَتْ الْأُمُّ أَوْ تَلَبَّسَتْ بِمَانِعٍ هَلْ تَعُودُ الْحَضَانَةُ لِمَنْ بَعْدَهَا قِيَاسًا عَلَى مَنْ أَسْقَطَ حَقَّهُ فِي وَقْفٍ لِأَجْنَبِيٍّ ثُمَّ مَاتَ فَيَعُودُ لِمَنْ بَعْدَهُ مِمَّنْ رَتَّبَهُ الْوَاقِفُ أَوْ تَسْتَمِرُّ لِلْأَبِ وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ جَمْعٍ نَظَرًا إلَى أَنَّهَا تَثْبُتُ لَهُ بِوَجْهٍ جَائِزٍ اهـ عَدَوِيٌّ

وَقَالَ فِي الْفَائِقِ إنَّهُ الَّذِي بِهِ الْفَتْوَى وَجَرَى بِهِ عَمَلُ الْقُضَاةِ وَالْحُكَّامِ، وَقَالَهُ غَيْرُ وَاحِدٍ مِنْ الْمُوَثَّقِينَ وَاخْتَارَهُ أَبُو عِمْرَانَ اهـ بْن، وَهَذَا الْخِلَافُ مَبْنِيٌّ عَلَى خِلَافٍ آخَرَ

وَحَاصِلُهُ أَنَّ مَنْ تَرَكَ حَقَّهُ فِي الْحَضَانَةِ إلَى مَنْ هُوَ فِي ثَالِثِ دَرَجَةٍ مَثَلًا هَلْ لِلثَّانِي قِيَامٌ أَوْ لَا قِيَامَ لَهُ لِأَنَّ الْمُسْقِطَ لَهُ قَائِمٌ مَقَامَ الْمُسْقِطِ فَكَمَا لَا قِيَامَ لِذِي الدَّرَجَةِ الثَّانِيَةِ مَعَ وُجُودِ الْحَقِّ لِلْمُسْقِطِ فَلَا قِيَامَ لَهُ مَعَ مَنْ قَامَ مَقَامَهُ قَالَ عبق وَرُبَّمَا شَمِلَ قَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَبِإِسْقَاطِ حَضَانَتِهَا لِلْأَبِ خَلْعَهَا عَلَى إسْقَاطِ حَضَانَتِهَا لِحَمْلٍ بِهَا، قَالَ ح وَالظَّاهِرُ لُزُومُهُ وَلَيْسَ هَذَا مِنْ بَابِ إسْقَاطِ الشَّيْءِ قَبْلَ وُجُوبِهِ أَيْ لِجَرَيَانِ سَبَبِهِ وَهُوَ الْحَمْلُ

(تَنْبِيهٌ) إذَا خَالَعَهَا عَلَى إسْقَاطِ حَضَانَتِهَا وَهِيَ حَامِلٌ هَلْ يَلْزَمُهَا أَمْ لَا الظَّاهِرُ لُزُومُهُ وَلَيْسَ ذَلِكَ مِنْ بَابِ إسْقَاطِ الْحَضَانَةِ قَبْلَ وُجُوبِهَا،

قَالَ فِي رَسْمِ تَأْخِيرِ صَلَاةِ الْعِشَاءِ مِنْ سَمَاعِ ابْنِ الْقَاسِمِ مِنْ طَلَاقِ السُّنَّةِ: وَسُئِلَ مَالِكٌ عَنْ رَجُلٍ صَالَحَ امْرَأَتَهُ وَهِيَ حَامِلٌ وَشَرَطَ عَلَيْهَا أَنْ لَا نَفَقَةَ عَلَيْهِ حَتَّى تَضَعَ حَمْلَهَا فَإِذَا وَضَعَتْ حَمْلَهَا أَسْلَمَتْهُ إلَى أَبِيهِ فَإِنْ طَلَبَتْهُ فَنَفَقَتُهُ وَرَضَاعُهُ عَلَيْهَا حَتَّى تَفْطِمَهُ فَإِنْ لَمْ تَسْتَقِمْ لَهُ بِذَلِكَ فَهِيَ امْرَأَتُهُ، قَالَ مَالِكٌ الصُّلْحُ جَائِزٌ وَكُلُّ مَا شُرِطَ عَلَيْهَا جَائِزٌ إلَّا مَا اُشْتُرِطَ أَنَّهَا تَرْجِعُ إلَيْهِ فَلَيْسَتْ تَرْجِعُ إلَيْهِ وَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ، قَالَ ابْنُ رُشْدٍ: وَهَذَا كُلُّهُ كَمَا قَالَ لِأَنَّ مَا شُرِطَ عَلَيْهَا حَقٌّ لَهَا فَجَازَ أَنْ يَشْتَرِطَ عَلَيْهَا حَاشَا الرَّجْعَةِ، انْتَهَى.

فَإِنْ كَانَ الْوَلَدُ قَدْ عَلِقَ بِأُمِّهِ أَوْ كَانَ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ ضَرَرٌ فَلَا يَجُوزُ. وَاخْتُلِفَ إذَا كَانَ لَا ضَرَرَ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ هَلْ يَنْفُذُ ذَلِكَ أَمْ لَا؛ فَقَالَ مَالِكٌ وَجُمْهُورُ أَصْحَابِهِ: ذَلِكَ جَائِزٌ لِأَنَّ حَضَانَتَهَا ابْنَهَا مِنْ حُقُوقِهَا اهـ.

وَلَوْ كَانَ مُوسِرًا لَكَانَ لِلْجَدَّةِ أَنْ تَأْخُذَهَا وَتَكُونَ عَلَى الْأَبِ أُجْرَةُ رَضَاعِهَا عَلَى مَعْنَى مَا فِي الْمُدَوَّنَةِ اهـ.

وَمِثْلُهُ إجَازَةُ الْوَارِثِ الْوَصِيَّةَ فِي حَيَاةِ الْمُوصِي،

وَإِذَا كَاتَبَ عَبْدَهُ فِي مَرَضِهِ وَلَمْ يُحَمِّلْهُ ثُلُثَهُ وَأَجَازَهُ الْوَارِثُ قَبْلَ مَوْتِ السَّيِّدِ أَوْ جَعَلَتْ يَوْمَهَا لِضَرَّتِهَا ثُمَّ بَدَا لَهَا. رَاجِعْ الْمُتَيْطِيَّ.

وَالْمُعْتَمَدُ أَنَّ التَّفْرِقَةَ بَيْنَ الْأُمِّ وَوَلَدِهَا حَقٌّ لِلْأُمِّ فَلَا يُشْكِلُ عَلَيْهِ مَا هُنَا نَعَمْ يُشْكِلُ إذَا أَعْتَقَهَا عَلَى أَنْ تُسَلِّمَ لَهُ وَلَدَهَا فَإِنَّهُ يَلْزَمُ الْعِتْقُ وَلَا يَلْزَمُهَا ذَلِكَ لِتَشَوُّفِ الشَّارِعِ لِلْحُرِّيَّةِ

وَلَوْ وُجِدَ مَنْ يَسْتَحِقُّهَا قَبْلَهُ كَأُمِّ الْأُمِّ لِقِيَامِهِ مَقَامَ الْأُمِّ قَالَهُ فِي الْمُدَوَّنَةِ، وَفِيهَا أَيْضًا لِمَنْ يَسْتَحِقُّهَا بَعْدَ الْأُمِّ قَبْلَ الْقِيَامِ بِحَقِّهِ،

قَالَ فِي الْفَائِقِ: هَذَا الَّذِي بِهِ الْفَتْوَى وَجَرَى بِهِ عَمَلُ الْقُضَاةِ وَالْحُكَّامِ، وَقَالَهُ غَيْرُ وَاحِدٍ مِنْ الْمُوَثَّقِينَ، وَاخْتَارَهُ أَبُو عِمْرَانَ وَشَمِلَ كَلَامُهُ خُلْعَهَا بِإِسْقَاطِ حَضَانَتِهَا لِحَمْلٍ بِهَا بَعْدَ وِلَادَتِهِ. الْحَطُّ وَالظَّاهِرُ لُزُومُهُ لِجَرَيَانِ سَبَبِهِ وَهُوَ الْحَمْلُ.

وقال في الفائق: إنه الذي به الفتوى وجرف به عمل القضاة والحكام، وقاله غير واحد من الموثقين، واختاره أبو عمران،

ولو خالعها على إسقاط حضانة حملها فالظاهر لزومه. قاله الحطاب. ويشمله كلام المص بحسب ظاهره وعلى المشهور الذي هو مذهب المدونة، إذا ماتت الأم في مسألة المص أو تلبست بمانع فظاهر كلام جمع أن الحضانة تستمر للأب لأنها ثبتت له بوجه جائز،

وإذا مات الأب فالظاهر أن الحضانة تعود للأم وإذا خالعها على تسليم ولدها إليه وأنها إن طلبت أخذه ليس لها ذلك إلا أن تلتزم نفقته كان خلعا تاما لازما. ولزمتها نفقته إن أخذته. وسئل مالك عن رجل صالح امرأته وهي حامل وشرط عليها أن لا نفقة عليه حتى تفع حملها،

فإذا وضعت حملها أسلمته إلى أبيه،

فإن طلبته فنفقته ورضاعه عليها حتى تفطمه،

فإن لم تستقم له بذلك فهي امرأته؟ قال مالك: الصلح جائز إلا ما اشترط أنها ترجع إليه فليست ترجع إليه وقد بانت منه. ابن رشد: وهذا كله كما قال لأن ما شرط عليها حق لها فجائز أن يشترط عليها حاشا الرجعة،

وقال الشبراخيتي: وبإسقاط حضانتها للأب من الولد وينتقل الحق للأب لأنه قام مقامها، وهذا دليل لأحد القولين أن من ترك حقه في الحضانة إلى من هو في ثالث درجة أن لا يكون للثاني القيام، قال التتائي: وهو المشهور وقيده ابن الحاجب بما إذا لم يخش على المحضون ضرر،

إما بعلوقه بأمه أو لأن مكان الأب غير حصين فلا يسقط حينئذ ذلك اتفاقا، وقيده بعضهم بأن لا يكون الأب على صفة من لا يستحق الحضانة لمانع قام به وتركه المص. انتهى.