[فَصْلٌ لَا يَضْمَنُ رَبُّ بَهَائِمَ غَيْرِ ضَارِيَةٍ مَا أَتْلَفَتْهُ] (فَصْلٌ وَلَا يَضْمَنُ رَبُّ) بَهَائِمَ

(غَيْرِ ضَارِيَةٍ) أَيْ: مَعْرُوفَةٍ بِالصَّوْلِ (وَ) غَيْرِ (جَوَارِحَ وَشِبْهِهَا مَا أَتْلَفَتْهُ) إنْ لَمْ تَكُنْ يَدُهُ عَلَيْهَا (وَلَوْ) كَانَ الْمُتْلَفُ (صَيْدًا بِالْحَرَمِ) لِحَدِيثِ " «الْعَجْمَاءُ جَرْحُهَا جُبَارٌ» " مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ يَعْنِي هَدَرًا.

(فصل. ولا يضمن رب) بهائم

(غير ضارية، و) غير (جوارج وشبهها ما اتلفته) إذا لم تكن يده عليها. (ولو) كان المتلف (صيدا بالحرم) ، لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم:" العجماء جرحها جبار " . متفق عليه. يعني: هدرا.

ويتوجه إلا الضارية. ولعله مرادهم. وقد قال شيخنا فيمن أمر رجلا بإمساكها ضمنه إن لم يعلمه بها.

وإطلاق الأصحاب رحمهم الله: بأنه لا يضمن ما أتلفته بهيمة لا يد عليها ظاهره ولو كانت مغصوبة لظاهر الخبر. وعلل الأصحاب المسألة: بانه لا تفريط من المالك ولا ذمة لها فيتعلق بها، ولا قصد فيتعلق برقبتها.

فهذا التخصيص وتعليله يقتضي خلافه في البهيمة. وهذا فيه نظر، ولهذا قال ابن عقيل وغيره في جنأيات البهائم: لو نقب لص وترك النقب فخرجت منه البهيمة ضمنها وضمن ما تجني بإفلاتها وتخليتها. وقد يحتمل إن جازها وتركها بمكان ضمن، لتعديه بتركها فيه.

ولهذا قال الأصحاب في نقل التراب من الأرض المغصوبة: إن أراده الغاصب وأبي المالك فللغاصب ذلك مع غرض صحيح، مثل: إن كان نقله إلى ملك نفسه، فينقله لينتفع بالمكان، أو كان طرحه في طريق فيضمن ما تجدد به من جثأية على آدمي أو بهيمة. ولا يملك ذلك بلا غرض صحيح، مثل: إن كان نقله إلى ملك المالك أو طرق الأرض التي حفرها. ويفارق طم البئر، لأنه لا ينفك عن غرض، لأنه يسقط ضمان جناية الحفر.

زاد ابن عقيل ولعله معنى كلام بعضهم: أو جناية العثر بالتراب. انتهي كلامه في " الفروع ".

فصل * قوله: (غير ضارية) ؛ أيْ: معتادة بالإتلاف.

* قوله: (ما أتلفته) يؤخذ من كلام المص أنه لا ضمان إلا في ضارية أو في غيرها بالصفة السابقة ؛ أيْ: إذا كانت تحت يد متصرف فيها، وأنه لا فرق بين الغاصب وغيره.

ونقل عن ابن عقيل ضمانه مطلقًا .