وكذلك لو علَّقَه على كلامِها لأبَوَيها ولأحَدِهما.

٢٨٦٣ -

فأما إن وُجِدَتِ [الصِّفَةُ في حالِ البَيْنُونَةِ، ثم تزَوَّجَها، ثم وُجِدَتْ] مَرَّةً أُخْرَى، فظاهرُ المذهبِ أنَّها تَطلُقُ. وعن أحمدَ ما يَدُلُّ على أنَّها لا تَطْلُقُ. نصَّ عليه في العِتْقِ، في رَجُلٍ قال لعبدِه: أنتَ حُرٌّ إنْ دخَلْتَ الدَّارَ. فباعَه،

ثم رجعَ -يَعْنِى فاشْتراه: فإنْ رجعَ وقد دخلَ الدَّارَ، لم يَعْتِقْ،

وإنْ لم يكُنْ دخلَ فلا يدْخلُ إذا رجعَ إليه،

فإن دخلَ عَتَقَ. فإذا نَصَّ في العِتْقِ على أن الصِّفَةَ لا تَعودُ، وجبَ أن يكونَ في الطَّلاقِ مثلُه، بل أَولَى؛ لأن العِتْقَ يتَشوَّفُ الشَّرْعُ إليه، ولذلك قال الْخِرَقِىُّ: إذا قال: إن تزَوَّجْتُ فلانَةَ فهى طالقٌ. لم تَطْلُقْ إن تزَوَّجَها،

وإن لم تُوجَدِ الصِّفةُ في حالِ البَيْنُونَةِ. وهذا مذهبُ مالكٍ، وأبى حنيفةَ، وأحدُ أقوالِ الشافعىِّ. قال ابنُ المُنْذِرِ: أجمعَ كلُّ مَن نحْفَظُ عنه مِن أهلِ العلمِ، على أنَّ الرَّجلَ إذا قال لزَوْجتِه: أنتِ طالقٌ ثلاثًا إن دخلْتِ الدَّارَ. فطَلَّقَها ثلاثًا، ثم نكَحَتْ غيرَه، ثم نَكَحَها الحالفُ، ثم دخَلتِ الدَّارَ، أنَّه لا يقَعُ عليها الطَّلاقُ. وهذا على مذهبِ مالكٍ، والشافعىِّ، وأصْحابِ الرَّأْى؛ لأَنَّ [إطلاقَ المِلكِ يَقْتَضِى ذلك].

فإن. أبانَها دُونَ الثَّلاثِ فوُجِدَتِ الصِّفةُ، ثم تزَوَّجَها، انْحلَّتْ يمينُه في قولِهم.

وإن لم تُوجَدِ الصِّفَةُ في البَيْنُونَةِ، ثم نَكَحَها، لم تَنْحلَّ في قولِ مالكٍ، وأصْحابِ الرَّأْى، وأحدِ أقوالِ الشافعىِّ. وله قولٌ آخَرُ: لا تَعودُ الصِّفَةُ بحالٍ. وهو اخْتيارُ المُزَنِىِّ، وأبى إسْحاقَ؛ لأَنَّ الإِيقاعَ وُجِدَ قبلَ النِّكاحِ، فلم يَقَعْ، لو علَّقَه بالصِّفَةِ قبلَ أن يَتزوَّجَ بها، فإنَّه لا خِلافَ في أنَّه لو قال لأجْنَبِيَّةٍ: أنتِ طالق إذا دخَلْتِ الدَّارَ. ثم تزَوَّجَها، ودَخلتِ الدَّارَ، لم تَطْلُقْ. وهذا في معناه،

فأمَّا إذاوُجدَتِ الصِّفَةُ في حالِ البَيْنونَةِ، انْحلَّتِ اليَمِين؛ لأن الشَّرْطَ وُجِدَ في وقتٍ لا يُمْكنُ وقوعُ الطَّلاقِ فيه، فسَقَطَتِ اليَمِينُ،

وإذا انحَلَّتْ مَرةً، لم يُمْكِنْ عَوْدُها إلَّا بعَقْدٍ جديدٍ. ولَنا، أنَّ عقدَ الصِّفةِ ووُقوعَها وُجِدَا في النِّكاحِ، فيَقَعُ، كما لو لم يتَخَلَّلْه بينونةٌ، أو كما لو بانَتْ بما دونَ الثَّلاثِ عندَ مالكٍ وأبى حنيفةَ، ولم تَفْعَلِ الصِّفةَ. وقولُهم: إن هذا طَلاقٌ قبلَ نِكاحٍ. قلْنا: يَبْطُلُ بما إذا لم يُكْمِلِ الثَّلاثَ. وقولُهم: تَنْحلُّ الصِّفةُ بفِعْلِها. قلْنا: إنَّما تَنْحلُّ بفِعْلِها على وَجْهٍ يَحْنَثُ به؛ وذلك لأَنَّ اليمينَ [حُلَّ وعُقِدَ]، ثم ثَبَتَ أنَّ عَقْدَها يفْتَقِرُ إلى المِلْكِ، فكذلك حَلُّها، والحِنْثُ لا يحصُلُ بفِعْلِ الصِّفةِ حالَ بَيْنُونَتِها، فلا تَنْحلُّ اليمينُ به.

وأمَّا العِتْقُ، ففيهِ رِوايتانِ؛ إحداهما أنَّه كالنِّكاحِ في أنَّ الصِّفَةَ لا تَنْحلُّ بوُجودِها بعدَ بيعِه، فيكونُ كمسْأَلتِنا. والثَّانيةُ، تنْحَلُّ؛ لأَنَّ المِلْكَ الثَّانِىَ لا يُبْنَى على الأَوَّلِ في شئٍ مِن أحْكامِه. وفارَقَ النِّكاحَ، فإنَّه يُبْنَى على الأَوَّلِ في بعضِ أحْكامِه، وهو عدَدُ الطَّلاقِ، فجازَ أن يُبْنَى عليه في عَوْدِ الصِّفَةِ، ولأَنَّ هذا يُفعلُ حِيلَةً على إبطْالِ الطَّلاقِ المُعَلَّقِ، والحِيَلُ خِداعٌ لا تُحِلُّ ما حَرَّمَ اللَّهُ،

فإنَّ ابنَ ماجَه وابنَ بَطَّةَ روَيا بإسْنادَيْهما، عن أبى موسى، قال: قال رسولُ اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: «ما بَالُ أقْوامٍ يَلْعَبُونَ بِحُدُودِ اللَّهِ، وَيَسْتَهْزِئُونَ بآيَاتِه: قَدْ طَلَّقْتُكِ، قَدْ رَاجَعْتُكِ، قَدْ طَلَّقْتُكِ». وفى لفظٍ روَاه ابنُ بَطَّةَ: «خَلَعْتُكِ، وراجَعْتُكِ، [طَلَّقْتُكِ، راجَعْتُكِ]». ورَوَى بإسْنادِه عن أبى هُرَيْرَةَ قال: قال رسولُ اللَّهِ -صلى اللَّه عليه وسلم-: «لا تَرْتَكِبُوا ما ارْتَكَبتِ اليَهُودُ، فَتَسْتَحِلُّوا مَحارِمَ اللَّهِ بأَدْنَى الْحِيَلِ» .

فصل: فإن كانتِ الصِّفةُ لا تَعودُ بعدَ النِّكاحِ الثَّانِى، مثلَ أن قال: إن أكلْتِ هذا الرَّغِيفَ فأنتِ طالقٌ ثلاثًا. ثم أبانَها فأكَلَتْه ، ثم نَكَحَها، لم يَحْنَثْ؛ لأَنَّ حِنْثَه بوُجودِ الصِّفَةِ في النِّكاحِ الثَّانى، وما وُجِدَتْ، ولا يُمْكِنُ إيقاعُ الطَّلاقِ بأكْلِها له حالَ البَيْنُونَةِ؛ لأَنَّ الطَّلاقَ لا يَلْحَقُ البائِنَ. واللَّهُ تعالى أعلمُ.

وقال أبو الخَطَّابِ- وتَبِعَه فى «التَّرْغِيبِ»: الطَّلاقُ أوْلَى مِنَ العِتْقِ. وحَكاه ابنُ الجَوْزِىِّ رِوايَةً، والشَّيْخُ تَقِىُّ الدِّينِ، وحَكاه أيضًا قوْلًا. وجزَم به أبو محمدٍ الجَوْزِىُّ فى كِتابِه «الطريقُ الأقْرَبُ فى العِتْقِ والطَّلاقِ».

فائدة: وكذا الحُكْمُ لو قال: إنْ بِنْتِ مِنِّى، ثم تزَوَجْتُكِ، فأنْتِ طالِقٌ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

وقال فى «التَّعْليقِ» احْتِمالًا: لا يقَعُ، كتَعْليقِه بالمِلْكِ. قال الإِمامُ أحمدُ، رَحِمَه اللَّهُ، فى مَن طلَّق واحدةً، ثم قال: إنْ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

أما كون من علق طلاقها بصفة ثم خالعها ... إلى آخره؛ مثل: أن يقول الرجل لزوجته: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم يخالعها ثم تدخل الدار ثم يتزوجها ثم تدخل الدار: تطلق على منصوص الإمام أحمد؛ فلأن عقد الصفة ووقوعها وجدا في النكاح. فوقع الطلاق؛ كما لو لم يتخلله بينونة.

فإن قيل: الصفة انحلت بالدخول حال البينونة ضرورة أن إنْ لا تقتضي التكرار.

وأما كونه يتخرج أن لا تطلق بناء على الرواية في العتق. وهي ما نقل عن الإمام أحمد أن الشخص لو قال لعبده: أنت حر إن دخلت الدار فباعه ثم اشتراه فإن رجع وقد دخل الدار لم يعتق.

بخلاف الطلاق.

وقال صاحب النهاية فيها: والأول أصح -يعني وقوع الطلاق-. وفرّق بين الطلاق والعتاق من حيث إن الأصل في الأبضاع الحرمة،

وفي الأموال العصمة. فإذا تعارض دليلا الطلاق وجب وقوعه؛ لأن الأصل حرمة الوطء.

وإذا تعارض دليلا العتق وجب عدم وقوعه؛ لأن الأصل عصمة الملك.

فإن قيل: لو طلقت بذلك لوقع الطلاق بشرط سابق على النكاح. ولا خلاف أنه لو قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم تزوجها فدخلت لم تطلق. فكذلك يجب أن يكون هاهنا.

وأما كون الصفة تعود رواية واحدة إذا لم توجد حال البينونة؛ فلأن اليمين لم تنحل بكون الدخول في حال البينونة لم يوجد.

فإذا وجدت الصفة بعد التزويج وجب أن يعمل عليها؛ كما لو لم تكن بينونة. كتاب الطلاق . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . الممتع في شرح المقنع تصنيف زين الدين المنجى بن عثمان بن أسعد ابن المنجى التنوخي الحنبلي ٦٣١ - ٦٩٥ هـ الجزء الرابع دراسة وتحقيق د.

وفي الشرع: هي كل فعل عدوان على بدن. وتسمى فيه الجناية على المال غصباً ونهباً وسرقة وإتلافاً وخيانة.

والجناية على البدن حرام بالكتاب والسنة والإجماع: أما الكتاب فقوله تعالى: {ولا تقتلوا النفس التي حرّم الله إلا بالحق}، وقوله:{ومن قُتل مظلوماً فقد جعلنا لوليّه سلطاناً}، وقوله تعالى:{ومن يقتل مؤمناً متعمّداً فجزاؤه جهنم ... الآية}، وقوله تعالى:{والجروحَ قصاص}.

وأما السنة؛ فما روى عبدالله بن مسعود رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «لا يحلُ دمُ امرئٍ مسلمٍ يشهدُ أن لا إله إلا الله وأني رسول الله إلا بإحدى ثلاث: الثيبُ الزاني، والنفسُ بالنفس، والتاركُ لدينهِ المفارقُ للجماعة». متفق عليه.

وأما الإجماع فأجمع المسلمون في الجملة على تحريم الجناية على البدن. قال المصنف رحمه الله تعالى: [