(وَتَعْتِقُ) أُمُّ وَلَدٍ (بِمَوْتِهِ) أَيْ سَيِّدِهَا (وَإِنْ لَمْ يَمْلِكْ غَيْرَهَا) لِحَدِيثِ ابْنِ عَبَّاسٍ مَرْفُوعًا «مَنْ وَطِئَ أَمَتَهُ فَوَلَدَتْ فَهِيَ مُعْتَقَةٌ عَنْ دُبُرٍ مِنْهُ» رَوَاهُ أَحْمَدُ وَابْنُ مَاجَهْ،

وإنما تصير أم ولد لأبي مالكها: (إن لم يكن الابن وطئها) نصاً.

قال أحمد: فيمن وقع على جارية ابنه: إن كان الأب قابضاً لها ولم يكن الابن وطئها فهي أم ولده فليس للابن فيها شيء.

قال القاضي: فظاهر هذا أن الابن إن كان قد وطئها لم تصر أم ولد للأب باستيلادها؛ لأنها تحرم عليه تحريما مؤبداً بوطء ابنه لها ولا تحل له بحال. فأشبه وطء الأجنبي.

فعلى هذا القول لا يملكها ولا تعتق بموته.

؛ لما روى ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال:

" من وطئ أمته فولدت فهي معتقة عن دبر منه " . رواه أحمد وابن ماجه.

أو قال:

من بعده " . رواه أحمد.

ولأن الاستيلاد إتلاف حصل بسبب حاجة أصلية وهي الوطء. فكان من رأس المال؛ كالأكل ونحوه.