فَإِنْ خِيفَ أَنْ تَفْعَلَ بِهِمْ ذَلِكَ ضُمَّتْ إلَى نَاسٍ مِنْ الْمُسْلِمِينَ وَلَا يُنْزَعُ مِنْهَا

قَالَ فِي الْمُدَوَّنَةِ وَلِلذِّمِّيَّةِ إذَا طَلَقَتْ أَوْ الْمَجُوسِيَّةِ يُسْلِمُ زَوْجُهَا وَتَأْبَى هِيَ مِنْ الْإِسْلَامِ فَيُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا مِنْ الْحَضَانَةِ مَا لِلْمُسْلِمَةِ إنْ كَانَتْ فِي حِرْزٍ وَتُؤْمَنُ أَنْ تُغَذِّيَهُمْ بِخَمْرٍ أَوْ خِنْزِيرٍ وَإِنْ خِيفَ أَنْ تَفْعَلَ مَعَهُمْ ذَلِكَ ضُمَّتْ إلَى نَاسٍ مِنْ الْمُسْلِمِينَ وَلَا يُنْتَزَعُونَ مِنْهَا إلَّا أَنْ تَبْلُغَ الْجَارِيَةُ وَتَكُونَ عِنْدَهَا فِي غَيْرِ حِرْزٍ وَبِعِبَارَةٍ وَضُمَّتْ أَيْ الْحَاضِنَةُ بِطَرِيقِ الْأَصَالَةِ أَوْ الْعُرُوضِ كَأَنْ يَكُونَ الْحَاضِنُ جَدًّا مَثَلًا وَعِنْدَهُ أُنْثَى تَحْضُنُ فَفِي الْحَقِيقَةِ لَيْسَتْ الْحَضَانَةُ إلَّا لِلْأُنْثَى لِأَنَّهُ يُشْتَرَطُ لِلذَّكَرِ أَنْ يَكُونَ عِنْدَهُ مَنْ يَحْضُنُ مِنْ الْإِنَاثِ وَبِهَذَا سَقَطَ الِاعْتِرَاضُ عَلَيْهِ بِأَنَّهُ أَنَّثَ الضَّمِيرَ تَبَعًا لِلْمُدَوَّنَةِ

وَقَالَ ابْنُ وَهْبٍ لَا حَضَانَةَ لِلْكَافِرَةِ؛ لِأَنَّ الْمُسْلِمَةَ إذَا أَثْنَى عَلَيْهَا بَشَرٍ فَلَا حَضَانَةَ لَهَا فَالْكَافِرُ أَوْلَى. اللَّخْمِيُّ وَهُوَ أَحْسَنُ وَأَحْوَطُ لِلْوَلَدِ، وَيُجَابُ لِلْمَشْهُورِ بِأَنَّ الْكَافِرَ الْأَصْلِيَّ يُقَرُّ عَلَى دِينِهِ وَالْفَاسِقُ لَا يُقَرُّ عَلَى فِسْقِهِ مَعَ مُرَاعَاةِ خَبَرِ «أَلَا لَا تُوَلَّهُ وَالِدَةٌ عَنْ وَلَدِهَا» وَخَبَرِ «مَنْ فَرَّقَ بَيْنَ وَالِدَةٍ وَوَلَدِهَا فَرَّقَ اللَّهُ بَيْنَهُ وَبَيْنَ أَحِبَّتِهِ يَوْمَ الْقِيَامَةِ» .

قال في المدونة: والذمية إذا طلقت أو المجوسية يسلم زوجها وتأبى هي الإسلام فيفرق بينهما، ولها من الحضانة ما للمسلمة إن كانت في حرز، وتمنع أن تغذيهم بخمر أو خنزير. نقله الشارح. ثم قال: وهذا هو المشهور وبه قال سحنون في الجد والخالة.

وقال ابن وهب لا حق للأم النصرانية لأن الأم إذا كانت غير نصرانية يثنى عليها ثناء سوء ينزعون منها، فكيف بنصرانية؟ وهو أحسن وأحوط للولد. انتهى. ونحوه لعبد الباقي.

وقال: قلت: يجاب للمشهور عن تعليله بما قيل في النكاح من عدم جواز خطبة المسلم الصالح على الكافر دون الفاسق من أن الكافر الأصلي على دين يقر عليه،

بخلاف الفاسق لا يقر على فسقه مع مراعاة خبر: (ألا لا قوله والدة عن ولدها) . وخبر: (من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبابه يوم القيامة) . ذكره الحطاب عند قوله: كتفريق أم. انتهى.

وقال الشبراخيتي: لا إسلام فإنه غير شرط في الحاضن ذكرا أو أنثى، وسواء كانت

أما أو غيرها، وسواء انتقلت لها من مسلمة أو لا، وهو بالرفع عطف على العقل. انتهى.