وَإِنْ عَيَّنَ (أَجْوَدَهُمَا حَلَفَ) لِلتُّهْمَةِ، وَأَخَذَهُ

وَأَمَّا لَوْ امْتَنَعَ مِنْ التَّعْيِينِ مَعَ مَعْرِفَتِهِ فَإِنَّهُ يُحْبَسُ حَتَّى يُعَيِّنَ، أَوْ يَمُوتَ

بِخِلَافِ الْمُقَرِّ لَهُ فَإِنَّهُ إذَا امْتَنَعَ مِنْ التَّعْيِينِ مَعَ مَعْرِفَتِهِ فَإِنَّهُ لَا يُحْبَسُ، بَلْ يُعْطَى الْأَدْنَى وَقَوْلُهُ بِأَنْ قَالَ لَا أَدْرِي أَيَّ عَيْنٍ مَا لِلْمُقَرِّ لَهُ،

وَإِنْ كُنْت أَعْلَمُ أَنَّ لَهُ أَحَدَهُمَا

وَإِنْ عَيَّنَ الْأَدْنَى أَخَذَهُ دُونَ يَمِينٍ

فإن نكل لم يأخذه، ومفهومه أنه إن عين أدناهما أخذه بلا يمين لعدم التهمة،

وإن قال المقر له لا أدري أيهما لي كما قال المقر ذلك حلفا المقر ثم المقر له على نفي العلم واشتركا في الثوبين بالنصف؛ لأن المتبادر من الاشتراك التساوي، وجعلنا معنى قوله: "وإلا" قال المقر: لا أدري ولم نجعله شاملا لامتناعه كما هو ظاهر المص، وبه اعترض عليه لأنه إذا امتنع من التعيين مع المعرفة حبس حتى يعين كما في ابن وهبان؛ أي أو يموت كما في مسألة التفسير إذا امتنع منه وليس كمسألة حبس المدين لثبوت عسره؛

وقال الرهوني: سكت يعني عبد الباقي عما إذا نكلا معا ولكن يؤخذ الاشتراك بالأحرى من نكول أحدهما وحلف الآخر، ونص ابن عرفة عن سماع عيسى ابن القاسم: إن حلفا أو نكلا أو حلف أحدهما كانا شريكين. ابن رشد: هذا على لحوق يمين التهمة ورجوعها، ثم قال: وعلى عدم لحوق يمين التهمة يكونان شريكين دون أيمان، وعلى لحوقها وعدم رجوعها إن نكل المقر وحلف المقر له كان له أجودهما وفي العكس أدناهما،

وفي السماع لعيسى عن أشهب: إن نكلا كان للمقر له أدناهما،

وكذا حكاه المازري عنه. اهـ منه بلفظه فيؤخذ من كالأمه هذا أن ما قاله في سماع عيسى ضعيف لأنه خلاف المشهور في يمين التهمة. انتهى.

تنبيه: قال ابن عاشر ما نصه: قوله وإن قال لا أدري حلفا لخ تأمل ما

فائدة هذه اليمين؟ مع أن المرتب على وجودها منهما أو من أحدهما هو المرتب على فقدها. انتهى منه بلفظه. ونقله أيضا جسوس وهو بحث ظاهر. اهـ. والله تعالى أعلم.