(وإن شرط) الواهب على من وهب له هبة (رجوعها، بلفظ: إرقاب أنه غيره، لمعمر) أى: لواهب (عند موته) مطلقاً. (أنه) شرط رجوعها (إليه) أى: إلى الواهب بشرط وهو: (أن مات) الموهوب له (قبله. أنه) شرط رجوعها (إلى غيره) ؛ كإلى ورثة الواهب أن مات قبل الموهوب له. (و) هذه (هي الرقبى) وسميت بذلك؛ لأن كلا منهما يرقب موت صاحبه.

وقد روي عن أحمد: أن الرقبى أن يقول: هي لك حياتك فإذا مت فهي لفلان أنه راجعة إلي. والحكم في الصورتين واحد. (أنه شرط) الواهب (رجوعها مطلقاً) أى: من غير تقييد بموت أنه غيره (إليه، أنه إلى ورثته، أنه آخرهما موت: لغى الشرط، وصحت) الهبة (لمعمر) اسم مفعول (وورثته كالأول) أى: كالمتقدم ذكره أولا. وبهذا قال جابر بن عبدالله وابن عمر وابن عباس وشريح ومجاهد وطاووس والثوري والشافعي واصحاب الرأى؛

لما روي عن جابر قال:" قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالعمرى لمن وهبت له " . متفق عليه.

وعن زيد. بن ثابت " أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الرقبى للذي أُرْقِبهَا " . رواه أحمد وا لنسائي.

وعن ابن عباس قال: قال رسول الله ي: " العمرى جائزة لمن اعمرها [والرقبى جائزة لمن أُرْقًبَها] " رواه أحمد والنسائي.

وعن ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " لا تعمروا ولا ترقبوا فمن أعمر شيئاً أنه أرقبه فهو له محياه ومماته " . رواه أحمد والنسائي.

وكل هذه نصوص تدل على مُلك المعمر والمرقب. مع بطلان شرط العود، لأنه إذا ملك لم ينتقل عنه بالشرط.

ولأنه شرط شرطا ينافي مقتضى العقد. فصح العقد وبطل الشرط، كما لو شرط في البيع أنه لا يبيعه. نص أحمد على بطلان الشرط في رواية أبي طالب؛ للأحاديت المطلقة المتقدم ذكرها.

واجيب عنه: بأنه من قول جابر نفسه فلا يعارضه ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم وإذا قال أحد شريكين في قن للقن المشترك: أنت حبيس على آخرنا موتا:

لم يعتق بموت الأول منهما، ويكون في يد الاخر عاريه فإذا مات عتق. ذكوه القا ضي في " المجرد ". نقله في القاعدة الثالثة والأربعين.

* قوله: (أو إلى ورثته) ؛ أيْ: الواهب الذي هو المعمِر أو المرقِب.