وبرضا محيل ومحتال ويلزم بها دين محتال محالا عليه فإن تعذر أخذه منه بفلس أو جحد لم يرجع على محيل, عليه لك وقبول من المحتال بلا تعليق

أو جحد أي إنكار منه للحوالة أو دين المحيل وحلف عليه أو بغير ذلك: كتعزز المحال عليه وموت شهود الحوالة:

لم يرجع المحتال على محيل بشيء وإن جهل ذلك ولا يتخير لو بان المحال عليه معسرا وإن شرط يساره.

ثم المتجه أن للمتحال: الرجوع بدينه على المحيل إلا إذا استمر على تكذيب المحال عليه.

وصح ضمان الرقيق بإذن سيده وتصح منه كفالة بعين مضمونة كمغصوبة ومستعارة وببدن من يستحق حضوره مجلس حكم بإذنه.

ويبرأ الكفيل بإحضار مكفول شخصا كان أو عينا إلى المكفول له وإن لم يطالبه وبحضوره عن جهة الكفيل بلا حائل: كمتغلب بالمكان ٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠ الذي شرط في الكفالة الإحضار إليه وإلا فحيث وقعت الكفالة فيه فإن غاب لزمه إحضاره إن عرف محله وأمن الطريق وإلا فلا ولا يطالب كفيل بمال وإن فات التسليم بموت أو غيره

وصيغة الالتزام فيهما: كضمنت دينك على فلان أو تحملته أو تكفلت ببدنه أو أنا بالمال أو بإحضار الشخص ضامن أو كفيل

ولا عكس في الإبراء دون الأداء.

ولضامن رجوع على أصيل إن غرم ولو صالح عن الدين بما دونه: لم يرجع إلا بما غرم ولو أدى دين غيره بإذن: رجع وإن لم يشرط له الرجوع

قال شيخنا: إنما تقسط الضمان في: متاعك في البحر وأنا ٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠٠ وركاب السفينة ضامنون لأنه ليس ضمانا حقيقة بل استدعاء إتلاف مال لمصلحة فاقتضت التوزيع لئلا ينفر الناس عنها.

واعلم أن الصلح جائز مع الإقرار وهو على شيء غير المدعي معاوضة كما لو قال: صالحتك عما

تدعيه على هذا الثوب فله حكم البيع وعلى بعض المدعى إبراء إن كان دينا

الصلح على الإنكار وإن فرض صدق المدعي خلافا للائمة الثلاثة نعم يجوز للمدعي المحق أن يأخذ ما بذل له في الصلح على الإنكار

(قوله: وقبول) بالرفع، عطف على إيجاب

(قوله: بلا تعليق) راجع للإيجاب والقبول، كما في البيع

(قوله: ويصح) أي القبول بلفظ أحلني: أي فهو استيجاب قائم مقام القبول،

(قوله: وبرضا محيل ومحتال) هذا مستغنى عنه بالصيغة، إذ الإيجاب والقبول يتضمن رضاهما، إلا أن يقال ليس هو مقصودا بالذات، بل المقصود: مفهومه،

والمحيل: هو من عليه الدين للمحتال.

والمحتال: هو من له الدين على المحيل

(قوله: ولا يشترط رضا المحال عليه) أي لأنه محل الحق، فلمن له الحق أن يستوفيه بنفسه وبغيره

(قوله: ويلزم بها الخ) شروع في

وقوله دين محتال: أي نظيره يصير في ذمة المحال عليه.

(قوله: فإن تعذر أخذه) أي المحتال على إضافة المصدر لفاعله أو الدين على إضافة المصدر لمفعوله بعد حذف الفاعل.

(وقوله: منه) أي من المحال عليه

(قوله: بفلس) متعلق بتعذر، والباء سببية: أي تعذر الأخذ بسبب فلس.

(وقوله: حصل للمحال عليه) المقام للإضمار، فكان عليه أن يقول: حصل له

(قوله: وإن قارن الفلس الحوالة) أي لا فرق في الفلس بين أن يكون طارئا على الحوالة أو مقارنا لها، فلا رجوع للمحتال على المحيل في الحالتين

(قوله: أو جحد) معطوف على فلس: أي أو تعذر أخذه منه بجحد.

(وقوله: أي إنكار منه) أي المحال عليه لأصل الحوالة

(قوله: أو دين المحيل) معطوف على الحوالة: أي أو إنكار لدين المحيل

(قوله: وحلف) يقرأ بصيغة المصدر: عطفا على إنكار، أو بصيغة الماضي وجعل الواو للحال.

(وقوله: عليه) أي على الإنكار المذكور، يعني أن تعذر الأخذ المذكور.

يحصل بإنكار المحال عليه الدين أو الحوالة مع حلفه على ذلك.

(قوله: أو بغير ذلك) يعني أو تعذر أخذه بغير الفلس والجحد.

(قوله: كتعزز المحال عليه) أي تقويه وتغلبه

(قوله: لم يرجع المحتال على محيل) جواب فإن، وإنما لم يرجع عليه، لأن الحوالة بمنزلة القبض، وقبولها متضمن، لاعترافه باستجماع شرائط الصحة.

وعليه فلو نكل: حلف المحتال، كما هو ظاهر، وبان بطلان الحوالة، لأنه حينئذ كرد المقر له الإقرار.

اه.

ولو شرط فيها الرجوع عند التعذر بشئ مما ذكر: لم تصح الحوالة، لأنه شرط خالف مقتضاها

(قوله: وإن جهل) أي المحتال.

(وقوله: ذلك) أي تعذر الاخذ بشئ مما يذكر

(قوله: ولا يتخير لو بان الخ) لا

وعبارة المنهج: فيها إسقاط ذلك، وذكر الغاية بعد قوله: لم يرجع على محيل، وهي أولى

(قوله: وإن شرط يساره) أي المحال عليه: أي فلا عبرة بالشرط المذكور، لأنه مقصر بترك الفحص.

(قوله: ولو طلب المحتال المحال عليه الخ) هذه المسألة نقلها في التحفة عن ابن الصلاح

(قوله: فقال) أي المحال عليه.

(وقوله: أبرأني المحيل) قال سم - هل كذلك إذا قال أقر أنه لم يكن له علي دين حتى يكون للمحتال الرجوع؟ اه.

(قوله: قبل الحوالة) قال في التحفة: هو صريح في أنه لا تسمع منه دعوى الإبراء، ولا تقبل منه بينته، إلا أن صرح بأنه قبل الحوالة،

(قوله: بذلك) أي بالبراءة المفهومة من أبرأني.

(قوله: سمعت) أي البينة في وجه المحتال.

قال الغزي: وهذا صحيح في دفع المحتال.

(قوله: ثم المتجه) أي ثم بعد سماع بينة المحال عليه بالبراءة المتجهة الخ.

(وقوله: إلا إذا استمر) أي المحتال، أي فلا يرجع على المحيل

(قوله: ولو باع عبدا) أي أو أمة،

(قوله: وأحال بثمنه) أي أحال البائع بثمن العبد على المشتري

(قوله: ثم اتفق المتبايعان) أي والمحتال أيضا،

وقوله على حريته: أي على أن العبد حر وقت البيع.

(قوله: أو ثبتت حريته حينئذ) أي حين البيع

(قوله: ببينة شهدت حسبة) قال البجيرمي: شهادة الحسبة هي التي تكون بغير طلب، سواء أسبقها دعوى، أم لا

(قوله: أو أقامها العبد) أي أو أقام العبد البينة على حريته: أي ولم يصرح بالرق قبل ذلك، لأنها تكذب قوله.

ومثل العبد: ما إذا أقامها أحد الثلاثة، أعني المتبايعين، والمحتال، ولم يصرح بأن المبيع مملوك، بل اقتصر على البيع

(قوله: لم تصح الحوالة) جواب لو.

والمراد أنه بان عدم انعقادها لتبين أن لا بيع، فلا ثمن، فيرد المحتال ما أخذه من المشتري، ويبقى حقه كما كان

(قوله: وإن كذبهما) أي المتبايعين المتفقين على الحرية، فهو مقابل للصورة الأولى

(قوله: ولا بينة) أي على الحرية

(قوله: فلكل منهما) أي المتبايعين.

(وقوله: تحليفه) أي المحتال، ولو حلفه أحدهما: لم يكن للثاني تحليفه، لاتحاد خصومتهما

(قوله: على نفي العلم بها) أي لأن هذه قاعة الحلف على النفي الذي لا يتعلق بالحالف، فيقول: والله لا أعلم حريته

(قوله: وبقيت الحوالة) وحيئنذ يأخذ المحتال المال من المشتري، ويرجع المشتري على البائع المحيل، لأنه قضى دينه بإذنه الذي تضمنته الحوالة

(قوله: ولو اختلفا) أي بعد إذن مدين لدائنه في القبض.

(وقوله: أي الدائن والمدين) بيان لضمير التثنية.

(وقوله: في أنه) أي المدين، والجار والمجرور متعلق باختلفا، أي اختلفا في أن المدين وكل أو أحال؟ والمراد: اختلفا في اللفظ الصادر من المدين، هل هو لفظ الوكالة، أو الحوالة؟

(قوله: بأن قال المدين: وكلتك لتقبض لي) أي أو قال: أردت بقولي أحلتك الوكالة

(قوله: فقال الدائن: بل أحلتني) أي أو أردت الحوالة

(قوله: صدق منكر حوالة) جواب لو

(قوله: فيصدق في المدين) أي بيمينه في أنه وكل، أو في أنه أراد الحوالة.

وبحلفه: تندفع الحوالة، وبإنكار الآخر الوكالة: ينعزل، فيمتنع قبضه،

(قوله: والدائن) أي ويصدق الدائن: أي بيمينه.

(وقوله: في الأخيرة) أي فيما إذا ادعى الوكالة، والمدين الحوالة.

وبحلفه: تندفع الحوالة، ويأخذ حقه من المستحق عليه، ويرجع هذا على المحال عليه

(قوله: لأن الأصل الخ) علة لتصديق منكر الحوالة.

(وقوله: المستحق عليه) هو، بفتح الحاء، المدين.

والله سبحانه وتعالى أعلم

(قوله: تتمة) أي في بيان أحكام الضمان، وأحكام الصلح.

وقد ترجم الفقهاء لكل منهما بباب مستقل، وذكرهما بعد الحوالة، لأن كلا منهما يترتب عليه قطع النزاع، كالحوالة، والضمان لغة: الالتزام، وشرعا: يقال لالتزام دين أو بدن أو عين، ويقال للعقد الذي يحصل به ذلك.

ويسمى الملتزم لذلك: ضامنا، وضمينا، وحميلا، وزعيما، وكفيلا، وصبيرا.

قال الماوردي: لكن العرف خص الضمين: بالمال، أي

وأركانه خمسة: ضامن، ومضمون عنه، ومضمون له، ومضمون، وصيغة.

وهو مندوب لقادر واثق بنفسه، وإلا فمباح.

قال العلماء: الضمان أوله شهامة، أي شدة حماقة، وأوسطه ندامة، وآخره غرامة.

ولذلك قيل نظما: ضاد الضمان بصاد الصك ملتصق فإن ضمنت: فحاء الحبس فيالوسط ومن مستلطف كلامهم، ثلاثة أحرف شنيعة: ضاد الضمان، وطاء الطلاق، وواو الوديعة.

(قوله: يصح من مكلف رشيد) أي ولو حكما: ليدخل من بذر بعد رشده ولم يحجر عليه،

ولا بد، على الأصح، أن يعرف عين المضمون له، وهو رب الدين، لتفاوت الناس في المطالبة تشديدا وتسهيلا، فلا يكفي معرفته مجرد نسبه أو اسمه، وإنما كفت معرفة عينه، لأن الظاهر عنوان الباطن، وتقوم معرفة وكيله مقام معرفته عند م ر تبعا لوالده، وجرى ابن حجر، تبعا لشيخ الإسلام، على عدم الإكتفاء بذلك.

(قوله: ضمان بدين) أي ولو منفعة: كالعمل الملتزم الذمة بالإجارة، أو المساقاة.

وشمل الدين: الزكاة، فيصح ضمانها لمستحقين انحصروا.

اه.

بجيرمي.

(وقوله: واجب) أي ثابت، ولو باعتراف الضامن،

كما صرح به الرافعي، بل الضمان متضمن، لاعترافه بوجود شرائطه، فيلزم الضامن المال الذي اعترف به.

وخرج بذلك: الديون المجهولة، فلا يصح ضمانها

(قوله: سواء استقر) المراد من الإستقرار: اللزوم،

(وقوله: في ذمة المضمون له) صوابه المضمون عنه، وهو المدين الذي ضمن عنه ما عليه.

(وقوله: كنفقة اليوم وما قبله) تمثيل للذي استقر في ذمته.

(قوله: أو لم يستقر) أي لكنه آيل إلى الإستقرار

(قوله: كثمن مبيع لم يقبض) أي ذلك المبيع، وهو تمثيل للذي لم يستقر

(قوله: وصداق قبل وطئ) التمثيل به لما لم يستقر مبني على أن المراد بالإستقرار، عدم تطرق السقوط إليه، والصداق قبل الوطئ يتطرق السقوط إليه، كأن تفسخ النكاح بعيبه،

(قوله: لا بما سيجب) أي لا يصح الضمان بما سيجب .. ويستثنى من ذلك: ضمان درك المبيع، أو الثمن، وهو أن يضمن للمشتري الثمن إن خرج المبيع مستحقا، أو معيبا ورد.

ويضمن للبائع المبيع إن خرج الثمن كذلك.

وإضافة ضمان الدرك: لأدنى ملابسة، لأن المضمون في الصورة الأولى: الثمن عند إدراك المستحق للمبيع،

(قوله: كدين قرض) أي سيقع، وكان الأولى التقييد به، كما في فتح الجواد، وعبارته: لا بما سيجب، كدين قرض أو بيع سيقع - اه.

وذلك كأن قال أقرض هذا مائة وأنا ضامنها، فلا يصح ضمانه، لأنه غير ثابت.

وقد تقدم للشارح، في فصل القرض، ذكر هذه المسألة، وأنه يكون ضامنا فيها،

اه.

وحينئذ فيكون ما هنا، من عدم صحة الضمان، منافيا لما مر عنه، من أن الأجوه: الضمان إلا أن يقال إنه هناك جرى على قول، وهنا على قول، وتقدم عن شرح البهجة في الكتابة التي على قوله كان ضامنا على الأوجه: أنه وقع للماوردي نظير ما وقع لشارحنا من أنه صحح الضمان هناك، ولم يصححه في باب الضمان، وأنه حمل ما قاله هناك على أنه مفرع على القول القديم، وما قاله هنا على القول الجديد، الذي صححه الشيخان فارجع إليه إن شئت.

(قوله: ولا بنفقة القريب الخ) معطوف على لا بما سيجب: أي ولا يصح الضمان بنفقة القريب مطلقا، أي سواء كانت ماضية، أو مستقبلة، وذلك لأن سبيلها البر والصلة، لا الديون.

(قوله: ولا يشترط رضا الدائن) أي لا يشترط في صحة الضمان رضا الدائن: أي ولا قبوله، وهذا هو الأصح.

(وقوله: والمدين) أي ولا يشترط رضا المدين، وهذا بالإتفاق، لجواز أداء الدين من غير إذنه، فالتزامه أولى

(قوله: وصح ضمان الرقيق) أي المكاتب وغيره.

(وقوله: بإذن سيده) وذلك لأن الضمان إثبات مال في الذمة بعقد، وهو لا يصح من غير إذن.

اه.

وإذا ضمن بالإذن، فإن عين السيد للأداء جهة يقضي منها الدين: عمل بتعيينه،

(قوله: وتصح منه) أي من المكلف الرشيد،

(وقوله: كفالة بعين) أي التزام ردها إلى مالكها.

(واعلم) أن الكفالة ترادف الضمان لغة وشرعا، كما عرفت، وتغايره عرفا: إذ هو خص الضمان بالمال مطلقا، عينا كان أو دينا، والكفالة بالبدن.

(وقوله: مضمونة) أي ضمان يد، كالمغصوب، والمستام، أو ضمان عقد.

وخرج به: غير المضمونة، كالوديعة، والرهن، فلا تصح الكفالة بهما.

(قوله: وببدن الخ) معطوف على بعين: أي وتصح منه كفالة بإحضار بدن من يستحق حضوره في مجلس الحكم: أي لأجل حق الآدمي مطلقا، ما لا كان، أو عقوبة: كقصاص، وحد قذف، أو حق لله تعالى مالي: كزكاة، وكفارة.

لأنا مأمورون بسترها، والسعي في إسقاطها ما أمكن.

(وقوله: بإذنه) متعلق بتصح، أو بكفالة المقدرين، أي إنما تصح كفالة بدن من ذكر: بإذنه، وإلا لفات مقصود الكفالة من إحضاره، لأنه لا يلزمه الحضور مع الكفيل من غير إذن، ويعتبر إذن المكفول بنفسه إن كان ممن يعتبر إذنه ولو سفيها وبوليه إن كان صبيا، أو مجنونا، أو وارثه إن كان ميتا، ليشهدوا على صورته، وكان الشاهد تحمل الشهادة عليه كذلك، ولم يعرف نسبه واسمه،

ومحل ذلك قبل إدلائه في هواء القبر، وإلا فلا تصح الكفالة، لأن في إخراجه بعد ذلك إزراء به.

وعلم تقرر أن من مات، ولم يأذن في كفالته، ولا وارث له، لا تصح كفالته.

(قوله: ويبرأ الكفيل بإحضار مكفول) من إضافة المصدر إلى مفعوله بعد حذف الفاعل: أي ويبرأ الكفيل بإحضاره بنفسه أو وكيله المكفول،

وكما يبرأ بذلك: يبرأ بإبراء المكفول له.

(وقوله: شخصا كان) أي المكفول، أو عينا: فهو تعميم في المكفول.

(وقوله: إلى المكفول له) متعلق بإحضار، أي أو وارثه.

(وقوله: وإن لم يطالبه) الضمير المستتر يعود على المكفول له، والبارز يعود على الكفيل.

(قوله: وبحضوره) أي المكفول.

وهو معطوف على بإحضار: أي ويبرأ الكفيل بحضور المكفول.

والمراد به هنا خصوص البدن، إذ لا يتصور حضور العين بنفسها إلا إن كانت حيوانا.

(وقوله: عن جهة الكفيل) أي مع إتيانه بلفظ يدل عليه، وذلك بأن يقول: حضرت أو سلمت نفسي عن جهة الكفيل: فلا يكفي مجرد حضوره من غير أن يقول ما تقدم، كما في التحفة، ونصها: وظاهر كلامهم اشتراط اللفظ هنا، أي فيما إذا حضر بنفسه، لا فيما قبله، أي فيما إذا حضره الكفيل.

ويفرق بأن مجئ هذا وحده: لا قرينة فيه، فاشترط لفظ يدل،

ونظيره أن التخلية في القبض: لا بد فيها من لفظ يدل عليها،

(قوله: بلا حائل) متعلق بكل من إحضار وحضور: أي يشترط لبراءة الكفيل بإحضار المكفول أو حضوره بنفسه: أن لا يكون هناك حائل بينه وبين المكفول له،

اه.

فقوله كمتغلب: أي ظالم، تمثيل للحائل

(قوله: بالمكان) متعلق أيضا بكل من إحضار وحضور: أي ويبرأ الكفيل بإحضاره المكفول، أو حضوره بنفسه إلى المكان المذكور.

(قوله: وإلا فحيث وقعت الكفالة فيه) أي وإن لم يشترط مكان: فيعتبر المكان الذي وقعت الكفالة فيه، لكن إن صلح فإن خرج عن الصلاحية: تعين أقرب مكان صالح على ما هو قياس السلم أفاده سم.

(قوله: فإن غاب) أي المكفول من بدن أو عين.

(وقوله: لزمه) أي الكفيل إحضاره أو ولو من دار الحرب،

وقد ذكر صاحب البيان، وغيره، فيه: أنه، أي الكفيل، يلزمه قضاؤه، أي الدين، أي فيقال هنا يلزمه مؤن السفر، ثم إنه يمهل مدة ذهاب وإياب عادة،

(وقوله: إن عرف محله وأمن الطريق) أي ولم يكن ثم من يمنعه منه عادة

(قوله: وإلا فلا) أي وإن لم يعرف المحل بأن جهله، ولم يأمن الطريق.

فلا يلزمه إحضاره.

قال في النهاية: ويقبل قوله في جهله ذلك بيمينه.

اه.

ولا يكلف السفر إلى الناحية التي علم ذهابه إليها، وجهل خصوص القرية التي هو بها ليبحث عن الموضع الذي هو به.

اه.

ع ش

(قوله: ولا يطالب كفيل بمال) أي ولا يطالب الكفيل بإحضار البدن أو العين إذا تلف كل منهما بمال، وذلك لأنه إنما التزم حضور ما ذكر، ولم يلتزم المال،

(قوله: وإن فات التسليم) أي من المكفول.

وقوله بموت: الباء سببية، متعلقة بفات.

أي فات بسبب موته.

(قوله: أو غيره) أي الموت، كهرب، أو توار ولم يدر محله

(قوله: فلو شرط أنه يغرم المال) أي كقوله: كفلت بدنه بشرط الغرم، أو على أني أغرم، أو نحوه.

قال البجيرمي: وليس من الشرط ما لو قال كفلت بدنه،

(قوله: لم تصح) أي الكفالة، لأن ذلك خلاف مقتضاه، وهو عدم غرم الكفيل المال.

(قوله: وصيغة الإلتزام) شروع في بيان الصيغة التي هي أحد أركان الضمان.

(وقوله: فيهما) أي في الضمان والكفالة

(قوله: كضمنت دينك الخ) أشار به إلى أن شرط الصيغة لهما لفظ يشعر بالتزام، ويقوم مقامه الكتابة مع النية، وإشارة أخرس

(قوله: ولو قال أؤدي الخ) أي لو أتى بصيغة لا تشعر بالتزام: لا ينعقد الضمان

(قوله: فهو وعد بالتزام) أي قوله المذكور وعد بالتزام، ولا يدل على التزام: أي والوعد لا يجب الوفاء به.

(وقوله: كما هو صريح الصيغة) يعني أن الصيغة المذكورة، وهي أؤدي الخ، صريحة في الوعد وعدم الإلتزام

(قوله: نعم، إن حفت به) أي أحاطت به، أي بقوله ؤدي الخ، قرينة: كأن رأى صاحب الحق يريد حبس المديون، فقال الضامن أنا أؤدي المال، فذلك قرينة على أنه يريد أنا ضامنه، ولا تتعرض له.

ع ش.

(وقوله: تصرفه) أي القول المذكور.

(وقوله: إلى الإنشاء) أي إلى إنشاء عقد الإلتزام

(قوله: انعقد) أي الضمان به

(قوله: كما بحثه ابن الرفعة، واعتمده السبكي)

وقد يقال البحثان متقاربان، فإن الظاهر أن ابن الرفعة لا يريد أن القرينة تلحقه بالصريح، بل تجعله كناية، فحينئذ إن نوى: لزمه، وإلا فلا، لكنه يشترط شيئين: القرينة، والنية من العامي وغيره.

والأذرعي لا يشترط إلا النية من العامي، ويحتمل في غيره أن يوافق ابن الرفعة،

(قوله: ولا يصحان) أي الضمان والكفالة.

(وقوله: بشرط براءة أصيل) هو المدين الذي عليه الحق، وذلك لمنافاته مقتضاهما.

قال ع ش: هو ظاهر في الضمان، ويصور في الكفالة بإبراء كفيل الكفيل بأن يقول: تكفلت بإحضار من عليه الدين على أن من تكفل به قبل برئ.

اه.

وفي كون هذا يسمى أصيلا نظر، إلا أن يقال إنه أصيل بالنسبة للثاني، فتأمل.

(قوله: ولا بتعليق) أي ولا يصحان بتعليق نحو: إذا جاء الغد فقد ضمنت ما على فلان، أو كفلت بدنه.

وتوقيت: أي ولا بتوقيت: نحو أنا ضامن ما على فلان، أو كفيل ببدنه إلى شهر،

(قوله: وللمستحق الخ) هذا ثمرة الضمان وفائدته، والمستحق شامل للمضمون له ووارثه.

(وقوله: مطالبة الضامن والأصيل) بأن يطالبهما جميعا، أو يطالب أيهما شاء بالجميع، أو يطالب أحدهما ببعضه، والآخر بباقيه.

فالتعدد فيه: ليس في ذاته، بل بحسب ذاتيهما.

(قوله: ولو برئ) أي الأصيل بأداء أو إبراء أو حوالة.

(وقوله: برئ الضامن) أي لسقوط الحق.

(قوله: ولا عكس في الإبراء) أي لو برئ الضمان بإبراء المستحق له لم يبرأ الأصيل لأنه إسقاط للوثيقة، فلا يسقط به الدين.

اه.

وقال سم: يمكن رد ما قاله الزركشي مع تسليم اتحاد الدين، لأن معنى أبرأتك من الدين: أسقطت تعلقه بك.

(قوله: دون الأداء) أي بخلاف ما لو برئ الضامن بأداء الدين للمستحق، فإنه يبرأ الأصيل

(قوله: ولو مات أحدهما) أي الضامن أو الأصيل

(قوله: والدين مؤجل) أي والحال أن الدين مؤجل: أي عليهما بأجل واحد

(قوله: حل عليه) أي على الميت منهما لوجود سبب الحلول في حقه،

(قوله: ولضامن رجوع على أصيل إن غرم) محله إذا كان الضمان والأداء بإذنه، وكان الأداء من ماله،

(قوله: ولو صالح) أي الضامن

(وقوله عن الدين بما دونه) أي كأن صالح عن مائة بما دونها

(قوله: لم يرجع) أي على الأصيل.

(وقوله: إلا بما غرم) أي وهو القدر الذي صولح به، وذلك لأنه هو الذي بذله.

اه.

وفيه نظر ظاهر، لأنه لم يسامح هنا بقدر، وإنما أخذه بدلا عن الكل، فالوجه: إبراء الأصيل منه أيضا.

اه.

(قوله: ولو أدى دين غيره بإذن) أي بإذن ذلك الغير في الأداء.

وخرج به: ما إذا لم يأذن له في ذلك، فلا رجوع مطلقا، لأنه متبرع

(قوله: رجع) أي المؤدي على المؤدى عنه

(قوله: وإن لم يشرط له الرجوع) غاية للرجوع: أي يرجع،

وهو للرد على القول الضعيف، بأنه لا يرجع، معللا له بأن الإذن لا يقتضي الرجوع، وهذا لا ينافي ما مر آنفا، من أنه إذا وجد الإذن في الأداء دون الضمان، فلا رجوع، إلا أن يشرط الرجوع، لأن هنا وجد ضمان بلا إذن، فلما وجد هناك سبب آخر للأداء غير الإذن فيه وهو كون الأداء عن جهة الضمان الذي بلا إذن اعتبر شرط الرجوع

(قوله: إلا إن أداه بقصد التبرع) أي لا يرجع إن أداه بقصد التبرع، ويعرف بإقراره: سواء شرط له الآذن الرجوع عليه أم لا.

(قوله: طالب كلا بجميع الدين) أي كرهنا عبدنا بألف: يكون نصف كل رهنا بجميع الألف.

(وقوله: وقال جمع متقدمون طالب كلا بنصف الدين) أي كاشترينا هذا بألف.

واعتمد في التحفة: الأول، قال: والقياس على الرهن واضح، وعلى البيع غير واضح، لتعذر شراء كل بألف، فتعين تنصيفه بينهما، ثم قال رأيت شيخنا اعتمد ما اعتمدته، قال: وبه أفتيت، وعلله بأن الضمان وثيقه لا تقصد فيه التجزئة، واعتمد في النهاية الثاني.

قال: وبه أفتى الوالد رحمه الله تعالى، لأنه اليقين، وشغل ذمة كل واحد بالزوائد مشكوك فيه.

وبذلك أفتى البدر بن شهبة عند دعوى أحد الضامنين ذلك وحلفهما عليه، لأن اللفظ ظاهر فيه، وبالتبعيض قطع الشيخ أبو حامد.

(قوله: قال شيخنا إلخ) أتى به في التحفة جوابا عما يرد على معتمده من عدم التقسيط فيما لو قالا: ضمنا مالك على فلان.

وحاصل الجواب أن هذا لا يرد على المسألة المذكورة، لأنه ليس ضمانا حقيقة، والكلام فيما هو ضمان حقيقة

(قوله: لأنه ليس ضمانا حقيقة) أي لأنه على ما لم يجب، والضمان حقيقة أن يكون على ما وجب

(قوله: بل استدعاء إتلاف مال) أي طلب ذلك.

وقوله لمصلحة: هي السلامة

(قوله: فاقتضت) أي المصلحة.

(وقوله: التوزيع) أي تقسيط الضمان على الكل.

(وقوله: عنها) أي عن المصلحة.

والله سبحانه وتعالى أعلم.

(قوله: واعلم أن الصلح الخ) شروع في بيان أحكام الصلح: من صحته مع الإقرار،

وشرعا: عقد يحصل به ذلك.

وهو أنواع: صلح بين المسلمين والكفار، وعقدوا له باب الهدنة، والجزية، والأمان، وصلح بين الإمام والبغاة، وعقدوا له باب البغاة، وصلح بين الزوجين عند الشقاق، وعقدوا له باب القسم والنشوز، وصلح في المعاملات، وعقدوا له هذا الباب.

والأصل فيه قوله تعالى: * (والصلح خير) * لأنه إن كان المراد به مطلق الصلح، كما يدل عليه الإتيان بالإسم الظاهر، دون الضمير، فالأمر ظاهر.

وشرط صحة الصلح: سبق خصومة بين المتداعيين،

ولفظه يتعدى للمأخوذ: بالباء أو على، وللمتروك: بمن أو عن.

وقد نظم بعضهم هذه القاعدة بقوله: في الصلح للمأخوذ باء وعلى والترك من وعن كثير إذا جعلا ونظمها بعضهم أيضا بقوله: بالباء أو على يعدى الصلح لما أخذته فهذا نصح ومن وعن أيضا لما قد تركافي أغلب الأحوال ذا قد سلكا فإذا قال صالحتك من الدار، أو عنها، بألف، أو عليه: فالدار متروكة، لدخول من، أو عن، عليها، والألف مأخوذة لدخول الباء، أو على، عليه.

وقد يعكس الأمر على خلاف الغالب.

(وقوله: جائز مع الإقرار) أي صحيح معه.

ومثل الإقرار إقامة البينة واليمين المردودة، لأن لزوم الحق بالبينة، كلزومه بالإقرار.

واليمين المردودة: بمنزلة الإقرار، أو البينة.

وليس من الإقرار: صالحني عما تدعيه بكذا، لأنه قدير يريد به قطع الخصومة

(قوله: وهو على شئ غير المدعي الخ) يعني أن الصلح غير المدعي، بأن يكون المدعى دراهم، فصولح على ثوب، يكون بيعا (واعلم) أن الصلح

وكل منهما: إما أن يجري من المدعى به على غيره، ويسمى صلح المعاوضة، أو على بعضه، ويسمى صلح الحطيطة، فالأقسام أربعة.

واقتصر المؤلف على القسم الأول من قسمي العين، وترك الثاني، وهو الصلح منها على بعضها، وذكر الثاني من قسمي الدين، وترك الأول، وهو الصلح منه على غيره، ثم إنه

(قوله: فله حكم البيع) وهو مفرد مضاف، فيعم، فكأنه قال: فله أحكام البيع، أي من الشفعة، والرد بالعيب، وخيار المجلس والشرط، ومنع التصرف قبل القبض، وإنما جرت عليه أحكام البيع، لأن الصلح المذكور بيع للعين المدعاة من المدعي للمدعى عليه بلفظ الصلح.

(قوله: وعلى بعض المدعي الخ) معطوف على شئ غير المدعي: أي وهو على بعض المدعي إبراء: أي كصالحتك عن الألف التي لي عليك على خمسمائة.

(وقوله: إن كان) أي المدعى به دينا،

(قوله: فلو لم يقل المدعي أبرأت ذمتك لم يضر) أي لا يشترط في الصلح المذكور أن يكون بلفظ الإبراء، بل يصح بلفظ الصلح، كالصيغة المتقدمة، ولفظ الإبراء والإسقاط ونحوهما: كالحط والوضع.

ثم إنه لا يفتقر إلى القبول إلا إن جرى بلفظ الصلح، كصالحتك على نصفه.

فيفتقر إليه، لأن اللفظ يقتضيه، ورعاية اللفظ في العقود: أكثر من رعاية معناها.

(قوله: ويلغو الصلح الخ) أي كأن أدعى عليه دارا فأنكر أو سكت، ثم تصالحا على بعضها أو غيرها، فالصلح باطل، لأنه على إنكار أو سكوت.

وهذا محترز قوله المار مع الإقرار.

وقد يصح الصلح مع عدم الإقرار في مسائل، منها اصطلاح الورثة فيما وقف بينهم، كما إذا مات الميت عن ابن وولد خنثى مسألة الذكورة من اثنين ومسألة الأنوثة من ثلاثة والجامعة ستة فيعطى الابن ثلاثة والخنثى اثنين، ويوقف واحد إلى الإتضاح، أو الصلح: كأن يصطلحا على أن يكون لكل منهما نصف القيراط.

ومنها ما لو أسلم الزوج على أكثر من أربع، ومات قبل الإختيار، فيوقف الميراث بينهن حتى يصطلحن،

ومنها ما لو تداعيا وديعة عند آخر، فقال لا أعلم لأيكما هي؟ فيصطلحان على أنها بينهما على تفاضل أو تساو.

(قوله: حيث لا حجة للمدعي) الظرف متعلق بيلغو: أي يلغو حيث لا حجة موجودة للمدعي.

ويبقى ما لو صالح ثم أقامها.

(قوله: فلا يصح الصلح الخ) هو عين قوله ويلغو الصلح، فكان الأولى أن يقتصر على الغاية وما بعدها.

(وقوله: على الإنكار) أي أو السكوت

(قوله: وإن فرض صدق المدعى) غاية في بطلان الصلح

(قوله: خلافا للأئمة الثلاثة) أي في قولهم: إن الصلح لا يبطل مع ذلك

(قوله: نعم.

قاله الماوردي.

وهو صحيح في صلح الحطيطة.

وفيه فرض كلامه - فإذا صالح على غير المدعي، ففيه ما يأتي في مسألة الظفر.

قاله الأسنوي.

اه

(قوله: وسيأتي حكم الظفر) أي في باب الدعوى والبينات، وعبارته هناك: وله - أي للشخص - بلا خوف فتنة عليه أو على غيره: أخذ ماله، استقلالا للضرورة من مال مدين له مقر مماطل به، أو جاحد له، أو متوار، أو متعزز،

ثم عند تعذر جنسه يأخذ غيره، ويتعين في أخذ غير الجنس تقديم النقد على غيره.

(قوله: فرع: يحرم على كل أحد إلخ) شروع في بيان الحقوق المشتركة، ومنع التزاحم عليها.

وقد أفرده الفقهاء بباب مستقل.

وحاصل الكلام على ذلك: أنه يحرم غرس الشجر في الشارع وإن انتفى الضرر وكان النفع لعموم المسلمين ويحل في المسجد مع الكراهة للمسلمين كأكلهم من ثماره، أو ليصرف ريعه في مصالح المسجد.

وإنما حرم ذلك: لأنه قد تزدحم المارة، فيعطلون بذلك، لشغل المكان به، ولأنه إذا طالت المدة: أشبه موضعه الأملاك، وانقطع عنه أثر استحقاق الطروق.

(وقوله: غرس شجر) مثله كل ما يضر المار في مروره، كإخراج روشن، أو ساباط، أي سقيفة، على حائطين، والطريق بينهما.

هذا إذا كان ما ذكر في شارع، أي طريق نافذ،

(وقوله: في شارع) هو مرادف للطريق النافد.

ومادة الإجتماع الطريق النافذ.

وينفرد في طريق غير نافذ

(قوله: كبناء دكة) الكاف للتنظير: أي نظير حرمة بناء دكه، وهي المسطبة العالية.

والمراد هنا: مطلق المسطبة.

ولم يضر المارة، لأن المشقة تجلب التيسير.

اه.

(قوله: وإن لم يضر) مفعوله محذوف: أي لم يضر ذلك البناء والمارة.

(وقوله: فيه) أي في الشارع، وهو متعلق بلفظ بناء

(قوله: ولو لذلك) ولو كان البناء لذلك: أي لعموم النفع للمسلمين

(قوله: وإن انتفى الضرر حالا) لم يظهر لهذه الغاية

(قوله: ويحل الغرس بالمسجد الخ) وإنما امتنع في الشارع مطلقا، لكون توقع الضرر فيه أكثر.

(وقوله: للمسلمين) أي لنفعهم كأكلهم من ثمارها.

(وقوله: أو ليصرف ريعه) أي ما غرس.

وقوله: له أي للمسجد أي لمصالح المسجد، كترميم، وإسراج

(قوله: بل يكره) المناسب والأخصر أن يقول: مع الكراهة، كما عبرت به فيما مر.

والله سبحانه وتعالى أعلم. [باب في الوكالة والقراض] أي في بيان أحكامهما، وشرائطهما.

وجمع بين الوكالة والقراض في ترجمة واحدة، مع أن الفقهاء أفردوا كلا بترجمة مستقلة، لما بينهما من تمام الإرتباط، إذ القرض توكيل وتوكل، فالمالك، كالموكل، فيشترط فيه شروطه، والعامل كالوكيل، فيشترط فيه شروطه، والوكالة، بفتح الواو، وكسرها، لغة: التفويض، والمراعاة، والحفظ.

وشرعا، ما سيذكره الشارح من قوله: وهي تفويض شخص أمره إلى آخر فيما يقبل النيابة.

وهي ثابتة بالكتاب، والسنة، والإجماع، والقياس، وذلك لقوله تعالى: * (فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها) * وهما وكيلان لا حاكمان على المعتمد، ولخبر الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - بعث السعاة لأخذ الزكاة، ولكون الحاجة داعية إليها.

ولهذا ندب قبولها، لأنها قيام بمصلحة الغير.

وقد تحرم: إن كان فيها إعانة على محرم.

وقد تكره: إن كان فيها إعانة على مكروه.

وقد تجب: إن توقف عليها دفع ضرر الموكل، كتوكيل المضطر في شراء طعام قد عجز عنه، وقد تتصور فيها الإباحة كما إذا لم يكن للموكل حاجة في الوكالة، وسأله الوكيل إياها من غير غرض وأركانها أربعة: موكل، ووكيل، وموكل فيه، وصيغة.

وشرط في الموكل: صحة مباشرته ما وكل فيه بملك أو ولاية، وإلا فلا يصح توكيله لأنه إذا لم يقدر على التصرف بنفسه، فبنائبه أولى.

فلا يصح توكيل غير مكلف في تصرف إلا السكران المتعدي، فيصح توكيله، ولا توكيل مكاتب في تبرع بلا إذن سيده، وسفيه فيما لا يستقل به،

ويستثنى من ذلك: الأعمى، فيصح توكيله في نحو بيع، وشراء، وإجارة وهبة،

وشرط في الوكيل: صحة مباشرته ما وكل فيه، كالموكل، لأنه إذا لم يقدر على التصرف فيه لنفسه، فلغيره أولى فلا يصح توكيل صبي ومجنون، ومغمى عليه، ولا توكل امرأة في نكاح ولا محرم فيه ليعقده في إحرامه، وشرط في الموكل فيه: أن يكون قابلا للنيابة،

ولا فيما ليس بمعلوم، كوكلتك في كل قليل وكثير، أو في كل أموري، وبيع بعض أموالي، لما في ذلك من الغرر العظيم، الذي لا ضرورة إلى احتماله.

وشرط في الصيغة، لفظ من موكل يشعر برضاه.

وكل ما ذكر يستفاد من كلام الشارح