وقال ابنُ المُنْذِرِ: قال أحمدُ، وإسحاقُ -إذا تَزَوَّجَها على أنَّه إن جاءَها بالمَهْرِ في وَقْتِ كذا، وإلَّا فلا نِكاحَ بينَهما: الشَّرْطُ باطلٌ والعقدُ جائزٌ. وهو قولُ عطاء، والثَّوْرِيِّ، وأبي حنيفةَ، والأوْزَاعِي. ورُوِيَ ذلك عن الزُّهْرِيِّ؛ لأنَّ النِّكاحَ عقدٌ لازمٌ، لا يَدْخُلُه خِيارٌ؛ لما في ذلك مِن المَفْسَدَةِ والضَّرَرِ على الحرائرِ، لكَوْنِها تُرَدُّ بعدَ ابْتِذالِها بعقدِ النِّكاحِ، والشَّناعَةِ عليها بأنَّها رُدَّتْ رَغْبَةً عنها لدَناءَتِها، والشَّرْطُ الآخَرُ تعليق للنِّكاحِ على شَرْطٍ، فهو في معنى الخِيارِ،

ويَصِحُّ النِّكاحُ؛ لأنَّ النِّكاحَ يَصِحُّ في المجهُولِ، فلم يَفْسُدْ بالشَّرْطِ الفاسدِ، كالعِتقِ. وروَى ابنُ منصورٍ عن أحمدَ في هذا، أنَّ الشَّرْطَ والعقدَ جائِزان؛ لقولِ النبيِّ - صلى الله عليه وسلم -: «المُسْلِمُونَ عَلى شُرُوطِهِم» وذَكَر القاضِي في كتابِه «الرِّوايَتَين والوَجْهَين»:

أمّا صِحَّةُ العقدِ، فلأنَّ اللَّفْظَ الذي يَقْتَضِي الدَّوامَ قد وُجِدَ، وإنَّما حَصَل الشَّرْطُ في المَهْرِ، فلم يُؤثِّرْ في العقدِ،

وأمّا المَهْرُ، فإنها لَمَّا مَلَكَتْ فَسْخَ النِّكاحِ عندَ تَعَذُّر تَسْلِيمِ المَهْرِ، جاز أن يُشتَرَطَ هذا المعنى في العقدِ، ولا يُؤثِّرَ فيه. والرِّوايةُ الأخْرَى، يَبْطُلُ العقدُ في هذا كُلِّه؛ لأنَّ النِّكاحَ لا يكونُ إلَّا لازِمًا، وهذا يُوجِبُ جَوازَه، ولأنَّه وَقَفَه على شَرْطٍ،

ولا يجوزُ وَقْفُه على شَرْطٍ، كالبَيعِ. وهذا قولُ الشافعيِّ، ونحوُه عن مالِكٍ وأبي عُبَيدٍ.

وَقِيلَ: يَفْسُدُ، وَنَقَلَ الْمَرْوَذِيُّ: إِذَا تَزَوَّجَ النَّهَارِيَّاتِ أَوِ اللَّيْلِيَّاتِ لَيْسَ مِنْ نِكَاحِ الْإِسْلَامِ، وَنَقَلَ عَبْدُ اللَّهِ: إِذَا تَزَوَّجَ عَلَى شَرْطٍ ثُمَّ بَدَا لَهُ أَنْ يُقِيمَ - جَدَّدَ النِّكَاحَ، وَذَكَرَ أَبُو بَكْرٍ فِيمَا إِذَا شَرَطَ أَنْ لَا يَطَأَ أَوْ لَا يُنْفِقَ، أَوْ إِنْ فَارَقَ رَجَعَ بِمَا أَنْفَقَ، عَلَى رِوَايَتَيْنِ فِي صِحَّةِ الْعَقْدِ،

وَقِيلَ: يَبْطُلُ بِشَرْطِ تَرْكِ الْوَطْءِ فَقَطْ، وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ تَوَقُّفَهُ فِي الشَّرْطِ، قَالَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ: فَيَخْرُجُ عَلَى وَجْهَيْنِ، وَاخْتَارَ صِحَّتَهُ كَشَرْطِهِ تَرْكَ مَا يَسْتَحِقُّهُ، وَفَرَّقَ الْقَاضِي بِأَنَّ لَهُ مُخَلِّصًا كَمِلْكِهِ طَلَاقَهَا وَأَجَابَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ بِأَنَّ عَلَيْهِ الْمَهْرَ، وَابْنُ عَقِيلٍ سَوَّى بَيْنَهُمَا،

فَإِنْ صَحَّ وَطَلَبَتْهُ فَارَقَهَا وَأَخَذَ الْمَهْرَ، وَهُوَ فِي مَعْنَى الْخُلْعِ.

وَقَالَ: وَإِنْ بَطَلَ لَمْ يَلْزَمِ الْعَقْدُ بِدُونِهِ، وَشَرْطُ الْخِيَارِ فِي الْمَهْرِ كَذَا،

وَقِيلَ: يَصِحُّ وَيَثْبُتُ الْخِيَارُ، وَإِنَّ طَلَّقَ بِشَرْطِ خِيَارٍ وَقَعَ.

وعنه، صِحَّةُ الشَّرْطِ. نَقَلَها ابنُ مَنْصُورٍ، وبَعَّدَها القاضي. واخْتارَ الشَّيخُ تَقِيُّ الدِّينِ، رَحِمَه اللهُ، صِحَّةَ العَقْدِ والشَّرْطِ، فيما إذا شرَط الخِيارَ. وفي صِحَّةِ النِّكاحِ رِوايَتَان. وأطْلَقَهما في «الهِدايَةِ»، . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

فائدة: لو شرَط الخِيارَ في الصَّداقِ، فقيلَ: هو كشَرْطِ الخِيارِ في النِّكاحِ. على ما تقدَّم.

وقيل: يصِحُّ هنا. وأطْلَقهما في «الفُروعِ». وقطَع المُصَنِّفُ،

فَصْلٌ: فَإِنْ تَزَوَّجَهَا عَلَى أنَّهَا مُسْلِمَةٌ فَبَانَتْ كِتَابِيَّةً، فَلَهُ الْخِيَارُ،

وَإنْ شَرَطَهَا كِتَابِيَّةً فَبَانَتْ مُسْلِمَةً، فَلَا خِيَارَ لَهُ.

وَقَال أبو بَكْرٍ: لَهُ الْخِيَارُ.

أما كون الشرط باطلاً؛ فلأنه ينافي مقتضى العقد.

وأما كون النكاح يصح في روايةٍ؛ فلأنه يصح مع المجهول. فيصح مع الشرط الفاسد؛ كالعتق.

وأما كونه لا يصح في روايةٍ؛ فلأن عقد النكاح يجب أن يكون ثابتاً لازماً. فنافاه الشرط وأبطله.