وَأَمَّا تَمَسُّكٌ بِلَا رُجُوعٍ فَلَا يَحْرُمُ وَمِثْلُ الْأَكْثَرِ مَا إذَا كَانَ الْمَعِيبُ وَجْهَ الصَّفْقَةِ

وَإِنْ لَمْ يَكُنْ أَكْثَرَ فِي التَّجْزِئَةِ

وَكَذَلِكَ وَجْهُ الصَّفْقَةِ وَلَوْ لَمْ يَكُنْ الْأَكْثَرَ،

قَالَ ابْنُ الْحَاجِبِ: فَلَوْ ظَهَرَ عَيْبٌ فِي وَجْهِ نَصِيبِهِ وَلَمْ يَفُتْ الْبَاقِي فَلَهُ رَدُّ الْجَمِيعِ، انْتَهَى. قَالَهُ ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ وَكَمَا لَهُ الرَّدُّ بِاطِّلَاعِهِ عَلَى الْعَيْبِ فِي وَجْهِ مَا أَخَذَ فَكَذَلِكَ يَكُونُ لَهُ الرَّدُّ بِاطِّلَاعِهِ عَلَى الْعَيْبِ فِي أَكْثَرِهِ، انْتَهَى.

وَفِي الْمُدَوَّنَةِ مَا نَصَّهُ بِاخْتِصَارِ ابْنِ عَرَفَةَ: وَفِيهَا إنْ وَجَدَ أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ بَعْدَ الْقَسْمِ فِي حَظِّهِ عَيْبًا فَإِنْ كَانَ الْمَعِيبُ وَجْهَهُ أَوْ أَكْثَرَ رَدَّ الْجَمِيعَ وَابْتَدَأَ الْقَسْمَ فَإِنْ فَاتَ مَا بِيَدِ صَاحِبِهِ رَدَّ قِيمَتَهُ يَوْمَ قَبَضَهُ يَقْتَسِمَانِهَا مَعَ الْمَرْدُودِ وَإِنْ كَانَ الْأَقَلَّ رَدَّهُ وَلَمْ يَرْجِعْ فِيمَا بِيَدِ شَرِيكِهِ وَإِنْ لَمْ يَفُتْ فَإِنْ كَانَ الْمَعِيبُ سُبْعَ مَا بِيَدِهِ رَجَعَ عَلَى صَاحِبِهِ بِقِيمَةِ نِصْفِ سُبْعِ مَا أَخَذَ ثَمَنًا ثُمَّ يَقْتَسِمَانِ الْمَعِيبَ كَانَ قَسْمَ قُرْعَةٍ أَوْ تَرَاضٍ، انْتَهَى.

وَلَوْ أَرَادَ بِالْأَكْثَرِ مَا زَادَ عَلَى النِّصْفِ لَاسْتَغْنَى عَنْ ذَلِكَ وَلِذَا جَعَلَ تت وَبَهْرَامُ الْأَكْثَرَ مَا زَادَ عَلَى النِّصْفِ وَقَدْ جَعَلَ عج النِّصْفَ وَالثُّلُثَ كَالْأَكْثَرِ عَلَى الْمُعْتَمَدِ قَائِلًا كَمَا فِي نَقْلِ غ مِنْ مُسَاوَاةِ الْعَيْبِ لِلِاسْتِحْقَاقِ الْآتِي لَا مَا زَادَ عَلَى نِصْفِهَا فَقَطْ،

وَإِنَّ قَوْلَهُ فَلَهُ رَدُّهَا أَيْ الْحِصَّةِ الْمَعِيبَةِ أَيْ يَرُدُّ مَا حَصَلَ فِيهِ الْعَيْبُ فَقَطْ مِنْ نَصِيبِهِ وَيَكُونُ شَرِيكًا بِقَدْرِهِ فَقَطْ حَيْثُ كَانَ نِصْفًا أَوْ ثُلُثًا لَا رَدُّ جَمِيعِ نَصِيبِهِ وَرَدُّ الْقِسْمَةِ بِتَمَامِهَا كَمَا إذَا كَانَ أَكْثَرَ مِنْ النِّصْفِ، وَالشِّقُّ الثَّانِي هُوَ التَّمَاسُكُ وَلَا شَيْءَ لَهُ وَبَقَاءُ الْقِسْمَةِ عَلَى مَا هِيَ عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ خِيَرَتَهُ تَنْفِي ضَرَرَهُ إلَّا أَنَّكَ خَبِيرٌ بِأَنَّ تَقْرِيرَ تت وَبَهْرَامَ مُوَافِقٌ لِنَصِّ الْمُدَوَّنَةِ فَالْعَيْبُ مُخَالِفٌ لِلِاسْتِحْقَاقِ وَمَالَ إلَيْهِ بَعْضُ شُيُوخِنَا فَالرُّجُوعُ إلَيْهِ أَصْوَبُ قَوْلُهُ وَمَا أَشْبَهَ ذَلِكَ) أَيْ إلَّا الْبَيْعَ فَيُخَيَّرُ وَاجِدُ الْعَيْبِ فِي رَدِّهِ وَإِجَازَتِهِ وَأَخْذِ مَا يُقَابِلُ نَصِيبَهُ مِنْ ثَمَنِهِ كَذَا قَالَ عج وَتَبِعَهُ مَنْ تَبِعَهُ وَالصَّوَابُ أَنَّ الْبَيْعَ مِثْلُ ذَلِكَ كَمَا قَالَهُ مُحَشِّي تت قَائِلًا إنَّهُ فِي ابْنِ الْحَاجِبِ وَابْنِ شَاسٍ وَالْمُدَوَّنَةِ.

(تَنْبِيهٌ) : بَقِيَ مَا إذَا فَاتَ بَعْضُ مَا بِيَدِهِ وَاسْتَظْهَرَ أَنَّهُ يَجْرِي كُلٌّ مِمَّا فَاتَ وَسَلِمَ عَلَى حُكْمِهِ وَمِثْلُ ذَلِكَ يَجْرِي فِيمَا إذَا فَاتَ مَا بِيَدِ وَاجِدٍ الْعَيْبُ

فإن وجده بالأكثر بأن كان المعيب هو الأكثر فله أن يرد القسمة، قال البناني: المراد بالأكثر على ما صححه ابن غازي الثلث فأكثر وهو بمعنى الكثير لا حقيقة اسم التفضيل، إلا أنه إذا كان النصفَ فدون له الخيار في التمسك بالقسمة وعدم الرجوع على صاحب السالم من المعيب،

وفي الرجوع عليه في السالم بقدر نصف المعيب من السالم، ويكون لصاحب السالم من المعيب قدر ما كان لصاحب المعيب من السالم فلا تنقض القسمة في الكل بل في البعض،

وإذا كان المعيب أكثر من النصف فله الخيار على وجه آخر وهو أن يتمسك بالعيب فلا رجوع له أو يفسخ القسمة من أصلها، ففي قول المص: "فله ردها" إجمال. انظر ابن غازي. قوله: وهو أن يتمسك بالمعيب أي مع السليم،

وقال عبد الباقي: وإن وجد أحد المتقاسمين في حصته عيبا قديما لم يظهر له عند القسمة بالأكثر منها كنصفها أو ثلثها على المعتمد كما في نقل ابن غازي من مساواة العيب للاستحقاق الآتي، لا ما زاد على نصفها فقط كما في الشارح والتتائي، فله ردها أي الحصة المعيبة أي برد ما حصل فيه العيب فقط من نصيبه ويكون شريكا بقدره فقط حيث كان نصفا أو ثلثا لا رد جميع نصيبه ورد القسمة بتمامها كما إذا كان أكثر من نصف، والشق الثاني التماسك ولا شيء له وبقاء القسمة على ما هي عليه لأن خيرته تنفي ضرره.

إما عيب معناه إما ظهور عيب قديم لا طرو عيب. انتهى. قوله: "فله ردها" يعني حيث كان ما بيد صاحب السليم قائما لم يفت،

بدليل قوله: فإن فات ما بيد صاحبه بالهدم رد نصف قيمته الضمير في "صاحبه" عائد على من نصيبه معيب، وفاعل. "رد" هو صاحب السليم يعني أن القسمة إذا وقعت ثم اطلع أحد الشركاء على عيب قديم في نصيبه وهو كثير، والحال أن ما بيد شريكه قد فات بهدم أو بناء أو حبس أو صدقة أو بيع،

فإن صاحب السليم يرد على صاحب المعيب نصف قيمة السليم يوم قبضه، سواء كان يوم القسم أو بعده ويصير المعيب شركة بينهما، وإيضاح هذا أن تقول: إذا كان ما بيد الشريك الذي لم يظهر العيب في نصيبه فائتا فإنه يصير النصيب المعيب بينهما، كما قال: والعيب بينهما وقيمة الفائت بينهما فيرد عليه نصفها وتعتبر القيمة يوم القبض سواء كان القبض يوم القسم أو بعده؛ لأنها أشبهت البيع الفاسد بتخيير واجد العيب في نقضها، فكأنه بتخييره لم تحصل قسمة وإن كانت كالبيع الصحيح،

وقولي: أو بيع خلاف قول عبد الباقي: فإن فات ما بيد صاحبه بكهدم أو حبس أو صدقة لا بيع فيخير واجد المعيب في رده وإجازته وأخذ ما يقابل نصيبه من ثمنه. انتهى. قال البناني: تبع الحطاب حيث قال لا يدخل البيع أي تحت الكاف وإن ذكره أبو سعيد في تهذيبه؛ لأن القاضي عياضا تعقبه ونقله عنه في توضيحه. انتهى. وتعقبه مصطفى بأنَّ ما في التهذيب من أن البيع فوت أصله في الأم وعياض لم يتعقبه، وإنما قال بعده ما نصه: أمر سحنون بطرح لفظة أو بيع،

وقال: إذا باعوا فعليهم الثمن،

ثم قال عياض: وقال ابن أبي زمنين: جعل ابن القاسم مرة البيع والهدم فوتا في المقسوم ومرة لم يجعله فوتا،

والأظهر من أصولهم أنه فوت وسحنون لا يرى البيع ولا الهدم ولا البناء فوتا. انتهى. ونقل ابن عرفة من كلام عياض ما قاله ابن أبي زمنين مقتصرا عليه، قال مصطفى: فقد ظهر لك أن لا تعقب على التهذيب أصلا، كيف وهو ثابت في الأم؟ وإصلاح سحنون على مذهبه. تأمله. انتهى. وعلى ما في المدونة جرى ابن شأس وابن الحاجب، قوله نصف قيمته يوم قبضه عبارته موافقة لعبارة المدونة، ونصها: فيرد قيمته يوم قبضه فيقتسمان تلك القيمة مع الحاضر المردود.