فَلَوْ أَوْصَى لِمَسَاكِينِ بَنِي فُلَانٍ دَخَلَ مَوَالِيهمْ

وَأَمَّا الْأَرِقَّاءُ مِنْهُمْ فَالظَّاهِرُ دُخُولُهُمْ كَأَنْ يَتَزَوَّجَ تَمِيمِيٌّ بِأَمَةِ آخَرَ مِنْهُمْ وَيَأْتِي مِنْهَا بِوَلَدٍ.

أَشْهَبُ: أَمَّا إنْ قَالَ لِتَمِيمٍ فَيُعْطِي لِمَوَالِيهِمْ،

وَأَمَّا إنْ قَالَ بَنِي فُلَانٍ فَلَا. ابْنُ الْمَاجِشُونِ: وَذَلِكَ سَوَاءٌ.

فَإِنَّ الْمَوَالِيَ لَا يَدْخُلُونَ فِي ذَلِكَ عَلَى الْمَشْهُورِ وَمَعْلُومٌ أَنَّ الْمُرَادَ بِالْمَوَالِي الْأَسْفَلُونَ لِأَنَّهُمْ أَحْرَارٌ فِي الْأَصْلِ فَلَيْسَ لَهُمْ مَوَالٍ أَعْلَوْنَ،

وَلَوْ أَوْصَى لِمَسَاكِينِ بَنِي تَمِيمٍ دَخَلَ فِي ذَلِكَ مَوَالِيهِمْ وَانْظُرْ إذَا أَوْصَى لِرِجَالِ بَنِي تَمِيمٍ، أَوْ نِسَائِهِمْ هَلْ يَدْخُلُ الصَّغِيرُ فِي النَّوْعَيْنِ كَمَا فِي الْوَقْفِ وَهُوَ الظَّاهِرُ أَمْ لَا،

وَإِذَا أَوْصَى بِثُلُثِ مَالِهِ لِابْنِ السَّبِيلِ، فَإِنَّهُ يَخْتَصُّ بِالْمُسْلِمِينَ، وَلَا يَدْخُلُ فِيهِ الْكَافِرُ،

وَإِنْ كَانَ ابْنَ سَبِيلٍ أَيْ غَرِيبًا لِأَنَّ الْمُسْلِمِينَ إنَّمَا يَقْصِدُونَ بِوَصَايَاهُمْ الْمُسْلِمِينَ وَيُؤْخَذُ مِنْ التَّعْلِيلِ أَنَّ الْمُوصِيَ لَوْ كَانَ كَافِرًا لَاخْتَصَّ بِهِمْ لِأَنَّ الْكَافِرَ فِي الْغَالِبِ لَا يَقْصِدُ إلَّا الْكُفَّارَ

وَقَالَ أَشْهَبُ - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى - يَدْخُلُونَ لِحَدِيثِ «مَوْلَى الْقَوْمِ مِنْهُمْ» . ابْنُ عَرَفَةَ ابْنُ رُشْدٍ لَا يَدْخُلُ الْمَوَالِي فِي الْوَصِيَّةِ لِلْقَرَابَةِ اتِّفَاقًا،

وَفِي دُخُولِهِمْ فِي الْوَصِيَّةِ لِلْقَبِيلَةِ.

وأما أرقاؤهم كتزوج تميمي أمة آخر منهم فتأتي بولد فالظاهر دخولهم. قاله الوالد. والظاهر أنه إن أوصى لرجال بني تميم أو نسائهم دخل الصغير من النوعين كما في الوقف،

وإن أوصى لمساكين من بني تميم دخل مواليهم. انتهى.

قوله: "وإن أوصى لمساكين الخ هذا مستأنف، ولا يندرج تحت الاستظهار الذي قبله لأنه منصوص ابن عرفة وإن أوصى لمساكينهم دخل فيهم مواليهم. قاله ابن القاسم وابن وهب. انتهى. انظر البناني.

وقال الشبراخيتي: لا يدخل الموالي في تميم أو بنيهم.

عند مالك وابن القاسم: وقال أشهب: يدخلون لخبر: مولى القوم منهم ، وظاهر كلام المصنف أنه في موالي العتق وأولى موالي الحلف؛ لأن ولاءهم ليس بلحمة كلحمة النسب. وانظر إذا أوصى لرجال بني تميم أو نسائهم هل يدخل الصغير في النوعين كما في الوقف وهو الظاهر أم لا؟ انتهى.

وقال المواق من المدونة: من أوصى بثلثه لبني تميم أو قيس جازت وصيته وقسمت على الاجتهاد؛ لأنا نعلم أنه لم يرد أن يعم قيسا كلهم ولا شيء فيها للموالي.

أشهب: أما إن قال لتميم فيعطى مواليهم،

وأما إن قال لبني فلان فلابن الماجشون ذلك سواء.