بِخِلَافِ غَيْرِهِمَا مِنْ الثِّمَارِ لِتَغْطِيَةِ بَعْضِهِ بِالْوَرَقِ بِشُرُوطٍ سِتَّةٍ أَشَارَ لِأَوَّلِهَا بِقَوْلِهِ (إذَا اخْتَلَفَتْ حَاجَةُ أَهْلِهِ) بِأَنْ احْتَاجَ هَذَا لِلْأَكْلِ، وَهَذَا لِلْبَيْعِ (وَإِنْ) كَانَ الِاخْتِلَافُ (بِكَثْرَةِ أَكْلٍ) وَقِلَّتِهِ بِأَنْ يَكُونَ أَكْلُ أَحَدِهِمَا أَكْثَرَ مِنْ الْآخَرِ لِكَثْرَةِ عِيَالِهِ دُونَ الْآخَرِ، وَالشَّرْطُ الثَّانِي قَوْلُهُ (وَقَلَّ) الْمَقْسُومُ

لَا إنْ كَثُرَ فَلَا يَجُوزُ قَسْمُهُ بِخَرْصِهِ وَالْقَلِيلُ مَا يَقَعُ فِيهِ اخْتِلَافُ الْحَاجَةِ عُرْفًا،

وَالثَّالِثُ قَوْلُهُ (وَحَلَّ بَيْعُهُ) أَيْ بِبُدُوِّ صَلَاحِهِ، وَالرَّابِعُ قَوْلُهُ (وَاتَّحَدَ) الْمَقْسُومُ (مِنْ بُسْرٍ أَوْ رُطَبٍ)

فَلَوْ كَانَ بَعْضُهُ بُسْرًا وَبَعْضُهُ رُطَبًا قُسِمَ كُلٌّ مِنْهُمَا عَلَى حِدَتِهِ

فَلَوْ صَارَ تَمْرًا يَابِسًا عَلَى أَصْلِهِ لَمْ يَجُزْ قَسْمُهُ بِالْخَرْصِ بَلْ بِالْكَيْلِ؛ لِأَنَّ فِي قَسْمِهِ بِالْخَرْصِ حِينَئِذٍ انْتِقَالًا مِنْ الْيَقِينِ، وَهُوَ قَسْمُهُ بِالْكَيْلِ إلَى الشَّكِّ وَإِلَيْهِ أَشَارَ بِقَوْلِهِ

وَلَوْ كَانَ الِاخْتِلَافُ بِكَثْرَةِ أَكْلِ عِيَالِ أَحَدِهِمَا أَوْ قِلَّةِ أَكْلِ عِيَالِ الْآخَرِ،

وَلَوْ مَعَ اتِّفَاقِهِمَا عَدَدًا كَمَا فِي بْن، خِلَافًا لِمَا فِي عبق مِنْ اشْتِرَاطِ اخْتِلَافِ عَدَدِهِمَا

مِنْ الْمُدَوَّنَةِ قَالَ مَالِكٌ: أَمَّا ثَمَرُ النَّخْلِ وَالْعِنَبِ فَإِنَّهُ إذَا طَابَ وَحَلَّ بَيْعُهُ، وَاخْتَلَفَتْ حَاجَةُ أَهْلِهِ إلَيْهِ فَأَرَادَ بَعْضُهُمْ أَنْ يَبِيعَ وَآخَرُ يُرِيدُ أَنْ يُثَمِّرَ وَآخَرُ يُرِيدُ أَنْ يَأْكُلَ رُطَبًا، فَإِنَّهُ يُقْسَمُ بَيْنَهُمْ بِالْخَرْصِ إذَا وَجَدُوا عَالِمًا بِالْخَرْصِ.

بِخِلَافِ غَيْرِهِمَا مِنْ الثِّمَارِ فَإِنَّهُ يُغَطَّى بِالْوَرَقِ، وَالثَّمَرُ فِي كَلَامِ الْمُؤَلِّفِ بِالثَّاءِ الْمُثَلَّثَةِ الْمُرَادُ بِهِ ثَمَرُ النَّخْلِ بِدَلِيلِ قَوْلِهِ وَاتَّحَدَ مِنْ بُسْرٍ أَوْ رُطَبٍ. الشَّرْطُ الْأَوَّلُ أَنْ تَخْتَلِفَ حَاجَةُ أَهْلِهِ بِأَنْ كَانَ بَعْضُهُمْ يَأْكُلُ وَآخَرُ يَبِيعُ وَهَذَا عِيَالُهُ تَأْكُلُ كَثِيرًا وَهَذَا عِيَالُهُ تَأْكُلُ قَلِيلًا وَمَا أَشْبَهَ ذَلِكَ. الشَّرْطُ الثَّانِي أَنْ يَكُونَ هَذَا الْمَقْسُومُ شَيْئًا قَلِيلًا فَلَا يَجُوزُ قَسْمُهُ بِخَرْصِهِ عَلَى أَصْلِهِ إذَا كَانَ كَثِيرًا وَيُرْجَعُ فِي الْكَثْرَةِ وَالْقِلَّةِ لِلْعُرْفِ. الشَّرْطُ الثَّالِثُ أَنْ يَكُونَ قَدْ حَلَّ بَيْعُهُ أَيْ بَدَا صَلَاحُهُ.

فَلَوْ كَانَ بَيْنَهُمَا بُسْرٌ وَرُطَبٌ وَقَسَمَا ذَلِكَ بِأَنْ يَكُونَ لِأَحَدِهِمَا الْبُسْرُ وَلِلْآخِرِ الرُّطَبُ لَمْ يَجُزْ

وَكَذَا لَوْ صَارَ تَمْرًا يَابِسًا لِأَنَّ فِي قَسْمِهِ بِالْخَرْصِ عَلَى أَصْلِهِ حِينَئِذٍ انْتِقَالًا مِنْ الْيَقِينِ وَهُوَ قَسْمُهُ بِالْكَيْلِ إلَى الشَّكِّ وَهُوَ قَسْمُهُ بِالْخَرْصِ لِأَنَّهُمَا قَادِرَانِ عَلَى جُذَاذِهِ وَقَسْمِهِ كَيْلًا أَوْ بَيْعِهِ وَقَسْمِ ثَمَنِهِ فَلَا

فَائِدَةَ فِي تَأْخِيرِهِ وَإِنَّمَا اُغْتُفِرَ الْخَرْصُ فِيمَا إذَا كَانَ الْمَقْسُومُ بُسْرًا أَوْ رُطَبًا لِأَنَّهُ يَبْقَى. الشَّرْطُ الْخَامِسُ أَنْ يُقْسَمَ بِالْقُرْعَةِ لِأَنَّهَا تَمْيِيزُ حَقٍّ فَلَا يَجُوزُ بِالْمُرَاضَاةِ لِأَنَّهَا بَيْعٌ مَحْضٌ فَلَا تَجُوزُ فِي الْمَطْعُومِ إلَّا أَنْ يُقْبَضَ نَاجِزًا.

بِخِلَافِ الْوَزْنِ فَإِنَّ تَعَلُّقَهُ مَنُوطٌ بِالْخِفَّةِ وَالثِّقَلِ وَهُمَا لَا يَظْهَرَانِ لِلنَّاظِرِ وَلَوْ كَانَ فِي بَلَدٍ لَيْسَ مِعْيَارُهُ فِيهِ إلَّا الْوَزْنَ كَمَا هُوَ عِنْدَنَا بِمِصْرَ فَإِنَّمَا يُتَحَرَّى وَزْنُهُ لِأَنَّهُ مِعْيَارُهُ كَذَا يَنْبَغِي كَمَا أَشَارَ لَهُ بَعْضٌ، وَإِنَّمَا أَخَّرَ الْمُؤَلِّفُ قَوْلَهُ وَحَلَّ بَيْعُهُ عَنْ قَوْلِهِ فِي أَصْلِهِ لِيَجْمَعَهُ مَعَ بَقِيَّةِ الشُّرُوطِ وَإِنَّمَا دَخَلَتْ الْقُرْعَةُ هُنَا فِي الْمِثْلِيِّ لِلضَّرُورَةِ وَقَدْ يُقَالُ لَيْسَ هَذَا مِثْلِيًّا بَلْ مُقَوَّمٌ لِأَنَّهُ جُزَافٌ بِالتَّحَرِّي فَهُوَ مِنْ الْمُقَوَّمَاتِ

وَأَمَّا قِرَاءَتُهُ بِالْمَصْدَرِ بِدُونِ اخْتِلَافٍ كَثْرَةِ الْأَكْلِ اسْمُ فَاعِلٍ فَلَا يَصِحُّ

وَلَوْ كَانَ الْوَزْنُ أَكْثَرَ

أَمَّا ثَمَرُ النَّخْلِ وَالْعِنَبِ فَإِنَّهُ إذَا طَابَ وَحَلَّ بَيْعُهُ وَاحْتَاجَ أَهْلُهُ إلَى قَسْمِهِ،

فَإِنْ كَانَتْ حَاجَتُهُمْ إلَيْهِ وَاحِدَةً مِثْلَ أَنْ يُرِيدُوا كُلُّهُمْ أَكْلَهُ أَوْ بَيْعَهُ رُطَبًا فَلَا يُقْسَمُ بِالْخَرْصِ. ابْنُ الْقَاسِمِ لِأَنَّهُ إذَا كَانَتْ حَاجَتُهُمْ إلَيْهِ وَاحِدَةً كَانَ بِمَنْزِلَةِ الطَّعَامِ الْمَوْضُوعِ بَيْنَهُمْ فَلَا يَقْسِمُونَهُ إلَّا كَيْلًا. قَالَ الْإِمَامُ مَالِكٌ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - إذَا وَرِثَ قَوْمٌ شَجَرًا غَيْرَ النَّخْلِ فَلَا يَقْسِمُونَ مَا عَلَى رُءُوسِهَا إذَا طَابَ بِالْخَرْصِ وَالْفَوَاكِهِ مِنْ الرُّمَّانِ وَالْخَوْخِ وَالْفِرْسِكِ. وَمَا أَشْبَهَهُ لَا تُقْسَمُ بِالْخَرْصِ،

وَإِنْ احْتَاجَ إلَيْهِ أَهْلُهُ، وَإِنَّمَا يُقْسَمُ بِالْخَرْصِ النَّخْلُ وَالْعِنَبُ إنْ اخْتَلَفَتْ حَاجَةُ أَهْلِهِ إلَيْهِ فَأَرَادَ بَعْضُهُمْ أَنْ يَبِيعَ وَآخَرُ أَنْ يُتَمِّرَ وَآخَرُ أَنْ يَأْكُلَ رُطَبًا وَحَلَّ بَيْعُهُ إذَا وَجَدُوا عَالِمًا بِالْخَرْصِ. ابْنُ الْقَاسِمِ إذَا لَمْ يَطِبْ ثَمَرُ النَّخْلِ وَالْعِنَبُ فَلَا يُقْسَمُ بِالْخَرْصِ وَيَجُذُّونَهُ إنْ أَرَادُوا قَسْمَهُ ثُمَّ يَقْسِمُونَهُ كَيْلًا وَسَاوَى الْإِمَامُ مَالِكٌ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - فِي سَمَاعِ أَشْهَبَ وَابْنِ نَافِعٍ بَيْنَ ثِمَارِ الْعِنَبِ وَالتِّينِ وَغَيْرِهِمَا مِمَّا لَا يَجُوزُ فِيهِ التَّفَاضُلُ، وَإِلَى هَذَا السَّمَاعِ أَشَارَ فِي الْمُدَوَّنَةِ بِقَوْلِهِ وَذَكَرَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا أَنَّ مَالِكًا أَرْخَصَ فِي قَسْمِ الْفَوَاكِهِ بِالْخَرْصِ، وَهَذَا السَّمَاعُ أَظْهَرُ وَأَوْضَحُ فِي الْمَعْنَى مِنْ رِوَايَةِ ابْنِ الْقَاسِمِ.

وَيَجُوزُ قَسْمُ ثَمَرِ النَّخْلِ وَالْعِنَبِ (إذَا اخْتَلَفَتْ حَاجَةُ أَهْلِهِ) بِأَنْ أَرَادَ بَعْضُهُمْ تَتْمِيرَهُ وَبَعْضُهُمْ أَكْلَهُ رُطَبًا وَبَعْضُهُمْ بَيْعَهُ وَبَعْضُهُمْ إهْدَاءَهُ، فَهَذَانِ شَرْطَانِ الْحَاجَةُ إلَيْهِ وَاخْتِلَافُهَا،

فَإِنْ لَمْ يَحْتَاجُوا إلَيْهِ أَوْ اتَّفَقَتْ حَاجَتُهُمْ فَلَا يَجُوزُ قَسْمُهُ بِالْخَرْصِ،

وَإِنْ اخْتَلَفَتْ بِمَا مَرَّ جَازَ، بَلْ (وَإِنْ) كَانَ اخْتِلَافُهَا (بِكَثْرَةِ آكِلٍ) وَقِلَّتِهِ بِمَدِّ الْهَمْزِ وَكَسْرِ الْكَافِ أَوْ بِقَصْرِهِ وَسُكُونِ الْكَافِ، وَاسْتَظْهَرَ الْبِسَاطِيُّ الْأَوَّلَ. اللَّخْمِيُّ إنْ اخْتَلَفَ حَاجَتُهُمَا لِفَضْلِ عِيَالِ أَحَدِهِمَا عَلَى عِيَالِ الْآخَرِ جَازَ أَنْ يَقْتَسِمَا بِالْخَرْصِ الْقَدْرَ الَّذِي يَحْتَاجُ إلَيْهِ أَكْثَرُهُمَا عِيَالًا. وَقَلَّ وَحَلَّ بَيْعُهُ وَاتَّحَدَ مِنْ بُسْرٍ أَوْ رُطَبٍ: لَا تَمْرٍ، وَقُسِمَ بِالْقُرْعَةِ بِالتَّحَرِّي، كَالْبَلَحِ الْكَبِيرِ، [منح الجليل] (وَ) إذَا (قَلَّ) الثَّمَرُ الْمَقْسُومُ بِالْخَرْصِ. ابْنُ عَرَفَةَ فِي كَرَاهَةِ الْخَرْصِ فِي الْكَثِيرِ رِوَايَتَا الْبَاجِيَّ، وَظَاهِرُهَا (وَ) إذَا (حَلَّ) بِفَتْحِ الْحَاءِ الْمُهْمَلَةِ وَاللَّامِ مُشَدَّدَةً، أَيْ جَازَ (بَيْعُهُ) أَيْ الثَّمَرِ بِطِيبِهِ وَبُدُوِّ صَلَاحِهِ فِيهَا لَا يُقْسَمُ بِالْخَرْصِ إلَّا إذَا طَابَ وَحَلَّ بَيْعُهُ (وَ) إذَا (اتَّحَدَ) طَوْرُ الْمَقْسُومِ بِأَنْ كَانَ كُلُّهُ (مِنْ بُسْرٍ) بِضَمٍّ فَسُكُونٍ (أَوْ رُطَبٍ) بِضَمٍّ فَفَتْحٍ.

لا إن اتفق ولو كان أحدهما أكثر أكلا والنقل يفيد أنه لا بد من اختلاف عددهما، فيه نظرٌ، وظاهر كلام ابن رشد خلاف ونصه في البيان إرادة كل واحد منهما أن يجذ بقدر حاجة أحدهما قليلا والآخر كثيرا اختلاف حاجة يجوز لهما فيه قسمته على الخرص. انتهى. نقله أبو الحسن. انظر البناني.

وقال المواق: اللخمي: إن لم يبع واحد منهما، واختلفت حاجتهما بفضل عيال أحدهما على الآخر جاز أن يقتسما بالخرص القدر الذي يحتاج إليه أكثرهما عيالا. انتهى.

وقال عبد الباقي: وقل المقسوم وهو ما يكون فيه اختلاف حاجة الشركاء فإن كثر منع. انتهى. قال مقيده عفا الله تعالى عنه: هذا يفيد أنه لا بد من قلة المقسوم وأنه إنما يقسم ما يحتاج إلى قسمة، وما زاد على المحتاج إلى قسمة لا يقسم بالخرص. والله تعالى أعلم.

فلو كان بينهما بسر ورطب لم يجز قسم ذلك بالخرص فيكون لأحدهما الرطب وللآخر البسر، وإنما يجوز حينئذ أن يقسم كل منهما على حدته. وقوله: من بسر أو رطب بيان للمقسوم أي لا بد بكون المقسوم بسرا فقط أو رطبا فقط،

قال عبد الباقي: فلو كان بعضه بسرا وبعضه رطبا قسم كل على حدته، ومفهوم قوله: "من بسر أو رطب" أنه لو صار تمرا يابسا لم يجز قسمة بالخرص؛ لأن في قسمة بالخرص على أصله انتقالا من اليقين وهو قسمة بالكيل إلى الشك وهو قسمة بالخرص؛ لأنهما قادران على جذاذه وقسمه كيلا أو بيعه وقسم ثمنه، فلا

فائدة في تأخيره ولذا اغتفر الخرص فيما إذا كان المقسوم بسرا أو رطبا لأنه بيقى، ولذا قال: لا تَمْرٍ.