وَأَمَّا نَصِيبُ الْغَائِبِ فَيَقْبِضُ لَهُ الْقَاضِي الْعَيْنَ وُجُوبًا وَلَا يَجِبُ قَبْضُهُ لِلدَّيْنِ بَلْ يَجُوزُ كَمَنْ أَقَرَّ بِدَيْنٍ لِغَائِبٍ وَأَحْضَرَهُ لِلْقَاضِي وَيُؤَجِّرُ الْقَاضِي الْعَيْنَ لِئَلَّا يُفَوِّتَ الْمَنَافِعَ وَقَدْ مَرَّ فِي كِتَابِ الشَّرِكَةِ أَنَّ أَحَدَ الْوَرَثَةِ لَا يَنْفَرِدُ بِقَبْضِ شَيْءٍ مِنْ التَّرِكَةِ وَلَوْ قَبَضَ مِنْهَا شَيْئًا لَمْ يَتَعَيَّنْ لَهُ بَلْ يُشَارِكُهُ فِيهِ بَقِيَّتُهُمْ وَقَالُوا هُنَا يَأْخُذُ الْحَاضِرُ نَصِيبَهُ وَكَأَنَّهُمْ جَعَلُوا غَيْبَةَ الشَّرِيكِ هُنَا عُذْرًا فِي تَمْكِينِ الْحَاضِرِ مِنْ الِانْفِرَادِ حِينَئِذٍ وَإِذَا حَضَرَ الْغَائِبُ شَارَكَهُ فِيمَا قَبَضَهُ وَيَقْبِضُ وَكِيلُ الْغَائِبِ فِيمَا مَرَّ وُجُوبًا الْعَيْنَ وَالدَّيْنَ وَيُقَدَّمُ فِي ذَلِكَ عَلَى الْقَاضِي كَمُوَكِّلِهِ لَوْ كَانَ حَاضِرًا أَوْ مِثْلُهُ وَلِيُّ الصَّبِيِّ وَالْمَجْنُونِ إنْ كَانَ لَهُمَا وَلِيٌّ كَمَا صَرَّحَ بِهِ ابْنُ أَبِي الدَّمِ اهـ رَوْضٌ مَعَ شَرْحِهِ بِاخْتِصَارٍ سم.

وَفِي مَعْنَاهُ الصَّبِيُّ وَالْغَائِبُ، وَاخْتَلَفَ الْأَصْحَابُ فِي مَعْنَى النَّصِّ، فَقَالَ جُمْهُورُهُمْ: أَرَادَ التَّوَقُّفَ عَنْ الْحُكْمِ لَهُ إلَى إفَاقَتِهِ فَيَحْلِفَ وَيَأْخُذَ أَوْ يَمْتَنِعَ فَلَا يُعْطَى شَيْئًا، وَعَلَى هَذَا فَلَا يُنْزَعُ مِنْ يَدِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ،

وَقِيلَ: أَرَادَ أَنَّهُ يَأْخُذُ نَصِيبَهُ مِنْ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَيُوقَفُ الدَّفْعُ إلَيْهِ عَلَى حَلِفِهِ

وقيل: مراده أنه يؤخذ نصيبه ويوقف, والصبي والغائب كالمجنون.

بخلاف ما إذا أوصى لشخصين فحلف أحدهما مع شاهد والثاني غائب,

فإذا عاد .. فلا بد من إعادة الشهادة؛ لأن ملكه منفصل,

بخلاف حقوق الورثة؛ فإنها إنما تثبت أولا لحق شخص واحد وهو الميت.

فإن تغير .. فوجهان في (الشرح (و (الروضة (من غير ترجيح.

فإن ادعى بقدر حصته .. فلا بد من الإعادة جزمًا.

فإذا حضر الغائب زكمل غير المكلف .. أخذ نصيبه بلا دعوى ولا بينة.

وأما نصيب الغائب, فإن كان عينًا .. قبضها حتمًا,

وإن كان دينًا .. ففي وجوب قبضه وجهان جاريان فيمن أقر لغيره بدين وحمله إلى القاضي,

والأصح فيهما: عدم الوجوب.

الثاني: قال السرخسي: من حلف على دين أو عين للميت .. يحلف على الجميع لا على حصته فقط, سواء حلف كلهم أو بعضهم,

وكذا الغريم والموصى له إذا قلنا: يحلفان,

قال الرافعي: وفي كلام غيره ما يشعر بخلافه.

فإن كانت الوصية بعين وادعاها في يد أجنبي .. فلا ينبغي أن يكون موضع خلاف, ويقطع بالجواز.