بِخِلَافِ الْعَارِيَّةِ. فَإِنْ تَلِفَتْ الْعَيْنُ بِيَدِهِ بِلَا تَفْرِيطٍ لَمْ يَضْمَنْهَا وَلَوْ تَمَكَّنَ مِنْ الرَّدِّ كَمَا لَوْ تَلِفَتْ فِي مُدَّةِ الْإِجَارَةِ. لَكِنْ إنْ شُرِطَ أَنْ لَا يَسِيرَ بِهَا لَيْلًا أَوْ وَقْتَ قَائِلَةٍ أَوْ مُتَأَخِّرًا عَنْ الْقَافِلَةِ أَوْ فِي آخِرِهَا وَنَحْوِهِ مِمَّا فِيهِ غَرَضٌ فَخَالَفَ ضَمِنَ وَمَتَى طَلَبَهَا رَبُّهَا خَلَّى بَيْنَهُ وَبَيْنَهَا.

فَإِنْ مَنَعَهُ مِنْهَا ضَمِنَهَا كَالْمَغْصُوبَةِ. وَنَمَاؤُهَا كَهِيَ. وَلَيْسَ لَهُ الِانْتِفَاعُ بِهِ. ; لِأَنَّهُ لَمْ يَدْخُلْ فِي الْعَقْدِ وَإِنْ شَرَطَ عَلَى مُسْتَأْجِرٍ ضَمَانَ مُؤَجَّرَةٍ فَسَدَ الشَّرْطُ لِمُنَافَاتِهِ مُقْتَضَى الْعَقْدِ.

وَفِي التَّبْصِرَةِ: يَلْزَمُهُ رَدٌّ بِشَرْطٍ

وإن قال المستأجر: رددتها، وقال المالك: لم تردها: فالقول قول المالك؛ لأن المستأجر قبض العين لمصلحة نفسه. فلم يقبل قوله في الرفى؛ كالعامل في المضاربة. ولا أثر لمشاركة المالك له في المصلحة.

فإن امتنيع من ردها لغير عذر صارت مضمونة كالمغصوبة. ونماوها كالأصل؛ كما لو استأجر دابة فولدت عنده فإن ولدها يكون عنده أمانة كأمه. وليس له الانتفاع به؛ لأنه غير داخل في العقد. قال ابن رجب في " قواعده ": وهل له إمساكه بغير استئذان مالكه تبعا لأصله جعلا للإذن في إمساك أصله إذنا في إمساك نمائه أم لا؛ كمن أطارت الريح إلى داره ثوب غيره. خرجه القاضي وابن عقيل على وجهين.

وإن شرط على المستأجر ضمان العين المؤجرة إن تلفت في يده بلا تفريط فالشرط فاسد، لأنه ينافي مقتضى العقد.

وفي " التبصرة ": يلزمه رده بالشرط. (ولمشترط) على مستأجر