(لَا) إنْ كَانَ الصَّادِرُ مِنْ الْمَرِيضِ (كِتَابَةً) لِرَقِيقِهِ أَوْ بَعْضِهِ بِمُحَابَاةٍ (أَوْ) كَانَ (وَصِيَّةٍ بِهَا) أَيْ: كِتَابَتِهِ (بِمُحَابَاةٍ) فَالْمُحَابَاةُ فِيهِمَا مِنْ رَأْسِ الْمَالِ. هَذَا مُقْتَضَى مَا صَحَّحَهُ فِي الْإِنْصَافِ وَقَطَعَ بِهِ فِي التَّنْقِيحِ وَعَارَضَهُ الْمُصَنِّفُ فِي شَرْحِهِ بِأَنَّ كَلَامَ الْمَجْدِ فِي شَرْحِهِ وَالْفُرُوعِ لَا يَقْتَضِي ذَلِكَ. وَإِنَّمَا يَقْتَضِي أَنَّ الْكِتَابَةَ نَفْسَهَا فِي مَرَضِ الْمَوْتِ الْمَخُوفِ هَلْ هِيَ كَالْوَصِيَّةِ فَتُعْتَبَرُ مِنْ الثُّلُثِ، لِأَنَّهُ تَعْلِيقٌ لِلْعِتْقِ عَلَى الْأَدَاءِ. فَكَانَتْ مِنْ الثُّلُثِ كَتَعْلِيقِهِ عَلَى غَيْرِهِ، أَوْ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ، لِأَنَّهَا مُعَاوَضَةٌ كَالْبَيْعِ؟

(لا) أن كان الصادر من المريض (كتابة) لرقيقه أنه بعضه بمحاباة (أو وصية بها) أى: بكتابته (بمحاباة) فإن المحاباة في الصورتين تكون من راس المال.

لكن لو حاباه في الكتابة: جاز، وكان من رأس المال، على الصحيح من المذهب، قدمه في " الفروع ".

وذكره القاضي في موضع من كلامه، وأبو الخطاب في " رؤوس المسائل ".

قال الحارثي: وهذا المذهب عند جماعة، منهم القاضي أبو الحسين وابو يعلى الصغير والمجد. وهو اصح.

واختلف فيها كلام ابي الخطاب.

كتعليقه على غيره. أنه من رأس المال؛ لأنها معا وضة. فكانت من رأس المال؛ كالبييع.

وعبارته في " المحرر ": ويعتبر فى المرض من رأس المال.

وعبارته في " الفروع ": ومحاباة،

* قوله: (لا كتابة أو وصية بها بمحاباة) مقتضاه أن كلًّا من الكتابة والمحاباة بها تعتبر من رأس المال، ونبَّه في شرحه على أنه تابع في ذلك للمنقِّح في التنقيح ، والإنصاف ، وهو مخالف لما في الفروع ، والمحرر من أن الكتابة تعتبر من رأس المال والمحاباة مطلقًا تعتبر من الثلث،

قال شيخنا : "وقد وقفت على كلام الحارثي، فرأيته موافقًا لكلام صاحب الفروع من غير حكاية خلاف في المسألة، مع أن من شأنه استقصاء الخلاف".

* قوله: (وإطلاقها بقيمته) قال في الإنصاف : "وإطلاقها يقتضي أن تكون بقيمته"، انتهى؛ يعني: لو أوصى بكتابته وأطلق، بأن يقل عليَّ كذا فالعدل كما في شرحه أن يحمل على الكتابة بقيمته.