ولو كان تاريخ الحوز سابقا لأن الحوز قد يكون عن ملك وعن غيره، قال أشهب: إذا شهدت بينة أنه يملكها منذ سنة وأخرى أنه يحوزها منذ عامين،

فإن بينة الملك مقدمة. قاله الخرشي.

وقال عبد الباقي: والترجيح يكون بالبينة الشاهدة بالملك مع اعتمادها على حوز سابق على الحوز؛ أي على البينة الشاهدة بالحوز الآن المجردة عن شهادة ملك،

ولو كان تاريخ الحوز سابقا لأن الحوز قد يكون عن ملك وعن غيره. اهـ.

وقال الشبراخيتي: وترجح البينة الشاهدة بالملك على بينة الحوز لأن الحوز قد يكون بغير الملك كالعارية والغصب،

وظاهره ولو أرخت. وقوله: "على الحوز" أي بينة شهدت بالحوز فقط. وقوله: "وبالملك" أي مع اعتماد بينة الملك على الحوز كما يأتي قريبا إن شاء الله تعالى، وحينئذ فلا يعارض قوله: "وبيد إن لم ترجح بينة مقابله" لأنها شهدت بالملك. انظر الشبراخيتي والخرشي. ورجح أيضا بنَقْل أي ترجح بينة نقلت عن أصل على بينة مُسْتَصْحِبَةٍ للأصل، كأن تشهد بينة أنه أنشاها ولا يعلمونها خرجت عن ملكه إلى الآن، وتشهد بينة لآخر أنه اشتراها منه فتقدم لأنها علمت ما لم تعلمه المستصحِبة ولو كانت المستصحبة عدلين والناقلة عدل ويمين أو رجل وامرأتان.

وقال عبد الباقي: ثم الناقلة تقدم على المستصحبة ولو كانت الناقلة سماعا كما مر في قوله: "إلا بسماع أنه اشتراها من كأبي القائم" ،

ومن تقديم الناقلة على المستصحبة تقديم الشاهدة أنه اشتراها من المقاسم على الشاهدة بالملك وسببه، ومنه أيضا: تقديم البينة بالتنصر كرها لأنها ناقلة عن البينة بإقراره بالطوع؛ لأن الأصل أنه إن تنصر أسير فعلى الطوع. تنبيهان: الأول: وقع لعبد الباقي وغيره عند قول المص: "وبنقل على مستصحبة" ما نصه: لو شهدت المستصحبة بأنها باقية في ملكه إلى الآن فالمعارضة بينها وبين الناقلة ظاهرة؛ أي فيصار إلى الترجيح، قال البناني: سيأتي قريبا أن الراجح في هذه الشهادة أنها باطلة لأنها لم تشهد على نفي العلم.

فإذا شهدت إحدى البينتين أنه أوصى وهو صحيح العقل، وشهدت الأخرى أنه موسوس، فقال ابن القاسم في العتبية: تقدم بينة الصحة لأنها الأصل والغالب،

قال في الفائق ومن نظائر هذه المسألة بينتا الطوع والإكراه والصحة والفساد والرشد والسفه والعسر واليسر والعدالة والجرحة والحرية والرقية والكفاءة وعدمها والبلوغ وعدمه. اهـ. وقوله: من نظائر هذه المسألة أي مسألة الترجيح لا بقيد الأصالة: وقوله: بينتا الطوع والإكراه أي فتقدم بينة الإكراه على الطوع،

وكذا كل ضرر لأن من أثبت قد زاد كما صححة ابن رشد وابن الحاج، ونقله في نوازل الاستحقاق من المعيار. وقوله: والرشد والسفه أي فتقدم بينة السفه كما نقله صاحب المعيار في نوازل الحجر عن ابن لب،

وكذا مراده تقديم اليسار لأنه الغالب،

وكذا تقديم الجرحة. اهـ كلام البناني. الرهوني: وبنقل عن مستصحبة، يشبه أن يكون من هذا المعنى ما إذا تعارضت بينتان بالحوز وعدمه فيما يفتقر إلى الحوز،

وقد تقدم من ذلك مافيه الشفاء فراجعه في الهبة عند قوله: "بخلاف سنة" ، وقول البناني: تقدم بينة الصحة، قال ابن رشد: القياس أن شهادة الصحة أعمل لأنها أثبتت الحكم وعلمت ما جهلته الأخرى على ما في سماع أبي زيد، وما لأصبغ في سماعه من كتاب العتق. وقد قيل: إنه ينظر إلى أعدل البينتين،

فإن استوتا في العدالة بطلتا، ويتخرج في المسألة قول ثالث أن شهارة المرض أعمل. اهـ. وقوله: أي فتقدم بينة الجرحة على بينة العدالة، وظاهرة ولو كانت المعدلة أعدل وهو كذلك على المشهور، وخلاف ما اقتضاه ظاهر كلام التحفة،

ومن هذا النوع الكفاءة وعدمها، ففي التوضيح عن أحكام ابن زياد أن شهادة من شهد بعدم الكفاءة أتم، وليس على الحاكم أن يسأل الشهود من أين علموا عدم الكفاءة،

وقيل يقضى بأعدل البينتين، فإن تكافأتا كان الجرح أولى،

وقيل: يسقطان وينظر الحاكم في ذلك وفي أحكام ابن جدير عن جماعة من الشيوخ: إن بيَّن الشهود الحال التي كان بها غير كفؤ كانت شهادتهم أولى،

فإن شهدوا مجملا كانت شهادة الآخرين أولى بعض الموثقين الذي جرى به الحكم إن كانت إحدى البينتين أعدل حكم بها، وبه قال سعيد بن أحمد وابن زرب وغيرهما.

قُلْتَ: يتعين أن يكون محل هذا الخلاف إذا بين من شهد بعدم الكفاءة وجه ذلك، أو كان من أهل العلم وإلا فلا بد من سؤالهم عنه،

فإن تعذر فلا عبرة بشهادتهم لما هو معلوم. والله أعلم. وقوله: فتقدم بينة السفه، بهذا جزم ابن فتوح. ابن عات: وينظر إلى أعدل البينتين ويقضى بها. اهـ. المراد منه.

وفي الرهوني. أيضا: وإذا أطلق الوصي اليتيم ثم باع ماله أو أفسده وقامت البينة أنه لم يزل سفيها منذ عرفوه إلى وقتهم لزمته الولاية ورد فعله وعزل الوصي وجُعِلَ غيره، ولم يضمن الوصي شيئا مما أتلفه لأنه فعل باجتهاده.

ومن نوازل ابن رشد: وأما إن كان نكاحه بعد أن ثبت عند القاضي رشده وقضى بترشيده فالنكاح ماض ولها الصداق والميراث قولا واحدا، والحكم نافذ لا يرد بشهادة من شهد أنه متصل السفه،

وإن كان أعدل من الشهود الذين قضى القاضي بشهادتهم؛ إذ قد فات موضع الترجيح بين الشهود بنفوذ الحكم فإنما تفيد شهادتهم الحكم بتسفيهه، ويكون ما تقدم من أفعاله من يوم حكم بترشيده إلى يوم حكم بتسفيهه جائزا ماضيا. اهـ. والله تعالى أعلم.