لَا إنْ فَسَدَ لِأَنَّ الْمَعْدُومَ شَرْعًا كَالْمَعْدُومِ حِسًّا

(تَنْبِيهٌ) كَمَا يُقَدَّمُ الزَّوْجُ بِالْقَضَاءِ عَلَى أَوْلِيَاءِ زَوْجَتِهِ فِي غُسْلِهَا يُقَدَّمُ عَلَيْهِمْ أَيْضًا بِالْقَضَاءِ فِي إنْزَالِهَا قَبْرَهَا وَلَحْدَهَا

وَأَمَّا الزَّوْجَةُ فَلَا تُقَدَّمُ عَلَى أَوْلِيَاءِ زَوْجِهَا فِي ذَلِكَ وَإِنْ قُدِّمَتْ عَلَيْهِمْ فِي غُسْلِهِ

لَا إنْ فَسَدَ) أَيْ فَلَا يُقَدَّمُ مَا لَمْ يَمْضِ بِشَيْءٍ مِمَّا يَمْضِي بِهِ الْفَاسِدُ مِنْ دُخُولٍ وَنَحْوِهِ كَمَا أَشَارَ لَهُ بِقَوْلِهِ إلَّا أَنْ يَفُوتَ فَاسِدُهُ وَمَحَلُّ كَوْنِهِ إذَا فَسَدَ النِّكَاحُ لَا يُقَدَّمُ الْحَيُّ مِنْهُمَا إذَا وُجِدَ مَنْ يَجُوزُ مِنْهُ الْغُسْلُ فَإِنْ عُدِمَ وَصَارَ الْأَمْرُ لِلنَّجْمِ كَانَ غُسْلُ أَحَدِهِمَا لِلْآخَرِ مِنْ تَحْتِ ثَوْبٍ أَحْسَنَ لِأَنَّ غَيْرَ وَاحِدٍ مِنْ أَهْلِ الْعِلْمِ أَجَازَهُ، كَذَا نَقَلَ ح عَنْ اللَّخْمِيِّ

وَيُكْرَهُ لَهُ ذَلِكَ انْتَهَى.

[مَسْأَلَةٌ مَاتَتْ فَأَرَادَ زَوْجُهَا دَفْنَهَا فِي مَقْبَرَتِهِ وَأَرَادَ عَصَبَتُهَا دَفْنَهَا فِي مَقْبَرَتِهِمْ] (مَسْأَلَةٌ) قَالَ ابْنُ عَرَفَةَ فِي الْكَلَامِ عَلَى سُكْنَى الْمُعْتَدَّاتِ سُئِلْت عَمَّنْ مَاتَتْ فَأَرَادَ زَوْجُهَا دَفْنَهَا فِي مَقْبَرَتِهِ وَأَرَادَ عَصَبَتُهَا دَفْنَهَا فِي مَقْبَرَتِهِمْ فَأَجَبْت بِأَنَّ الْقَوْلَ قَوْلُ عَصَبَتِهَا أَخْذًا مِنْ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ لِفَقْدِ النَّصِّ فِيهَا انْتَهَى.

وَنَقَلَهُ ابْنُ نَاجِي فِي شَرْحِ الرِّسَالَةِ عَنْهُ بِلَفْظِ: وَأَرَادَ أَهْلُهَا وَزَادَ مَا نَصُّهُ: وَقَالَ الْفَاكِهَانِيُّ: لَمْ أَرَ لِأَصْحَابِنَا فِيهَا نَصًّا فَمَنْ رَأَى ذَلِكَ فَلْيُضِفْهُ إلَى هَذَا الْمَوْضِعِ رَاجِيًا ثَوَابَ اللَّهِ الْجَزِيلَ.

وَإِنْ كَانَ فَاسِدًا فِي الصَّدَاقِ فَلَهَا أَنْ تُغَسِّلَهُ وَلَهُ أَنْ يُغَسِّلَهَا إنْ كَانَ قَدْ دَخَلَ بِهَا وَإِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فَلَا يُغَسِّلُ أَحَدُهُمَا صَاحِبَهُ

لَا إنْ فَسَدَ إذْ الْمَعْدُومُ شَرْعًا كَالْمَعْدُومِ حِسًّا إلَّا أَنْ يَفُوتَ الْفَاسِدُ بِوَجْهٍ مِنْ الْمُفَوِّتَاتِ الْآتِيَةِ: كَالدُّخُولِ فِي بَعْضِ صُوَرِهِ وَالطُّولِ فِي بَعْضِهَا، فَيَلْحَقُ حِينَئِذٍ بِالصَّحِيحِ فَيُقَدَّمُ فِيهِ الزَّوْجَانِ كَمَا فِي الصَّحِيحِ،

ثُمَّ إنَّ الِاسْتِثْنَاءَ مِنْ الْمَفْهُومِ أَيْ: لَا إنْ فَسَدَ إلَّا أَنْ يَفُوتَ فَاسِدُهُ،

وَأَمَّا إنْ لَمْ يُبَاشِرْهُ وَأَرَادَ أَنْ يَسْتَنِيبَ مَنْ يَفْعَلُ ذَلِكَ فَلَا يُقْضَى لَهُ

(قَوْلُهُ وَإِلَّا فَلَا يُقَدَّمُ) بَلْ الْحَقُّ لِلْأَقَارِبِ وَقَوْلُهُ (أَيْ: لَا إنْ فَسَدَ.

. إلَخْ) فِي الْحَقِيقَةِ أَنَّ الْمُسْتَثْنَى مِنْهُ عَامٌّ أَيْ: لَا إنْ فَسَدَ فِي كُلِّ حَالَةٍ إلَّا فِي حَالَةِ الْفَوَاتِ. وَقَوْلُهُ كَالدُّخُولِ أَيْ: وَكَوِلَادَةِ الْأَوْلَادِ فِي الْبَعْضِ

وَلَوْ كَانَتْ الصِّحَّةُ لِأَجْلِ فَوَاتِ الْفَاسِدِ فَفَوَاتُ الْفَاسِدِ مُوجِبٌ لِلصِّحَّةِ، فَلَا يُضْطَرُّ لِجَعْلِهِ اسْتِثْنَاءً مِنْ الْمَفْهُومِ.

وَلَوْ أَوْصَى الْمَيِّتُ بِخِلَافِهِ فَإِنْ كَانَ الْحَيُّ أَكْثَرَ مِنْ زَوْجَةٍ اشْتَرَكْنَ فِي تَغْسِيلِ زَوْجِهِنَّ وَيُقَدَّمُ الزَّوْجُ فِي إنْزَالِ زَوْجَتِهِ قَبْرَهَا، وَإِلْحَادِهَا عَلَى عَصَبَتِهَا لَا يَدْفِنُهَا فِي تُرْبَتِهِ حَيْثُ طَلَبَ عَصَبَتُهَا دَفْنَهَا فِي تُرْبَتِهِمْ ابْنُ عَرَفَةَ سُئِلَتْ عَمَّنْ مَاتَتْ، وَأَرَادَ زَوْجُهَا دَفْنَهَا بِمَقْبَرَتِهِ وَعَصَبَتُهَا دَفْنَهَا بِمَقْبَرَتِهِمْ فَأَجَبْت بِأَنَّ الْقَوْلَ قَوْلُ عَصَبَتِهَا، أَخْذًا مِنْ مَسْأَلَةِ الْبَدْوِيَّةِ الَّتِي طَلَّقَهَا أَوْ مَاتَ زَوْجُهَا وَانْتَقَلَ أَهْلُهَا فَقَطْ، فَإِنَّهَا تَنْتَقِلُ مَعَهُمْ لِعَدَمِ النَّصِّ فِيهَا. وَنَسَبَهُ الْعَبْدُوسِيُّ وَابْنُ غَازِيٍّ لِلْقُصُورِ فَإِنَّهَا مَنْصُوصَةٌ.

وَإِنْ رَقِيقًا: أَذِنَ سَيِّدُهُ، أَوْ قَبْلَ بِنَاءٍ أَوْ بِأَحَدِهِمَا عَيْبٌ [منح الجليل] إنْ صَحَّ النِّكَاحُ) ابْتِدَاءً أَوْ انْتِهَاءً بِفَوَاتِ فَاسِدِهِ بِدُخُولٍ أَوْ طُولٍ. وَمَفْهُومُ الشَّرْطِ عَدَمُ تَقْدِيمِ الزَّوْجِ أَوْ الزَّوْجَةِ إنْ فَسَدَ وَلَمْ يَفُتْ. وَهُوَ كَذَلِكَ بِنَاءً عَلَى أَنَّ الْمَعْدُومَ شَرْعًا كَالْمَعْدُومِ حِسًّا إنْ وُجِدَ مَنْ يَجُوزُ تَغْسِيلُهُ الْمَيِّتَ فَإِنْ لَمْ يُوجَدْ وَانْتَهَى الْأَمْرُ لِلتَّيَمُّمِ فَغَسَّلَ أَحَدُهُمَا الْآخَرَ مِنْ تَحْتِ ثَوْبٍ أَحْسَنَ لِإِجَازَتِهِ غَيْرَ وَاحِدٍ مِنْ أَهْلِ الْعِلْمِ قَالَهُ اللَّخْمِيُّ.

ولو أوصى بخلافه لمن يرجى خيره، إلا أن يكون أحد الزوجين محرما. قال الإمام الحطاب عند قوله: "وقدم الزوجان" : يريد إلا أن يكون أحدهما محرما، قال مالك ولا ينبغي أن يغسل أحد الزوجين المحرمين الآخر يرى عورته،

فإن فعل وكان عن ذلك مذي فليهد،

فإن لم يكن مذي فلا شيء عليه، ويكره ذلك، انتهى.

فإن فعل كره، وأهدى إن أمذى. انتهى. وإنما قدم الحي من الزوجين في الغسل على العصبة. لتغسيل زوجة أبي موسى الأشعري له رضي الله عنه، ولتغسيل أسماء بنت عميس أبا بكر رضي الله تعالى عنهما، ولقول عائشة رضي الله تعالى عنها؛ لو استقبلت من أمري ما استدبرت، ما غسل رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا أزواجه، ولتغسيل علي زوجته فاطمة رضي الله تعالى عنهما. والظاهر في زوجتين فأكثر القرعة، قاله الشيخ إبراهيم.

وقال الأمير: وإن تعدد الزوجات، اشتركن، فلا حاجة للقرعة. انتهى.

وأما في الإنزال في القبر، فيقدم الزوج على الأولياء في إنزالها فيه،

وفي لحدها، كما في النص. ويقضى له به فيما يظهر،

وأما الزوجة فلا تقدم في ذلك فيما يظهر أيضا. قاله الشيخ عبد الباقي.

ولو طلب أهل الزوجة دفنها بمقبرتهم وطلب الزوج ذلك بمقبرته، أجيب أهل الزوجة، كما أفتى به ابن عرفة، قاله الشيخ إبراهيم. قال: قال شيخنا في شرحه: ويفهم منه أنهم لو طلبوا دفنها بمقبرة غير مقبرتهم، وغير مقبرة الزوج، وامتنع الزوج، فإنه يجاب الزوج. انتهى.

وأما الصلاة على الميت فسيذكر ذلك بقوله: "والأولى بالصلاة وصي رجي خيره" الخ. إن صح النكاح؛ يعني أن محل تقديم الحي من الزوجين في تغسيل صاحبه إنما هو حيث صح النكاح، دخل بها أو لا،

وأما إن فسد النكاح فلا يقدم، بل لا تغسيل له، كما في الحطاب؛ لأن المعدوم شرعا كالمعدوم حسا، كنكاح المريضة والمريض؛ لأنهما لا يتوارثان. قال اللخمي: وهذا مع وجود من يجوز منه الغسل،

فإن عدم وصار الأمر إلى التيمم، كان غسل أحدهما الآخر من تحت الثوب أحسن؛ لأن غير واحد من أهل العلم أجازه. انتهى. نقله الشيخ الخرشي.

وقال: ضمير أجازه راجع للنكاح؛ فهو من الأنكحة المختلف فيها، وظاهر قوله: "إن صح النكاح" ،

ولو كان فيه خيار كنكاح المحجور من غير إذن وليه،

ولو تنازع أولياؤها المتساوون فيمن تدفن معه، فقال بعضهم: ندفنها بتربة أبيها،

وقال بعضهم: بتربة أمها، وكذا الرجل لو طلب بعضهم دفنه مع أولاده وبعضهم دفنه مع آبانه، من يجاب؟ والظاهر القرعة فيهما، وهل تقديم الزوجين في الغسل بالقضاء؟

وكذا من بعدهما إنما هو حيث كانوا مباشرين،

لا إن أرادوا التوكيل، أو ولو أرادوا التوكيل، والأول هو ظاهر كلامه. انظر الخرشي.