(بِخِلَافِ حَيَوَانٍ مُوصَى بِنَفْعِهِ) إذَا قَبَضَهُ مُوصًى لَهُ وَتَلِفَ عِنْدَهُ فَلَا يَضْمَنُهُ إنْ لَمْ يُفَرِّطْ ; لِأَنَّ نَفْعَهُ مُسْتَحَقٌّ لَهُ. وَحَدِيثُ عَمْرِو بْنِ شُعَيْبٍ عَنْ أَبِيهِ مَرْفُوعًا «لَيْسَ عَلَى الْمُسْتَعِيرِ غَيْرُ الْمُغِلِّ ضَمَانٌ» " أُجِيبَ عَنْهُ: بِأَنَّ فِي إسْنَادِهِ عَمْرًا وَعُبَيْدًا وَهُمَا ضَعِيفَانِ، قَالَهُ الدَّارَقُطْنِيُّ.

(بخلاف حيوان موصى بنفعه) إذا قبضه الموصى له بالنفع وتلف تحت يده: فإنه غير مضمون عليه إذا لم يفرط؛ لأن نفعه مستحق لقابضه.

وذكر الحارثي خلافاً: لا تضمن. وذكره شيخنا عن بعض أصحابنا، واختاره صاحب " الهدي " فيه. انتهى.

واستدل القائل بعدم الضمان، بما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:" ليس على المستعير غير المُغِلّ ضمان " .

وأجيب عنه بأنه يرويه عمرو بن عبدالجبار عن عبيد بن حسان عن عمرو بن شعيب، وعمرو وعبيد ضعيفان. قاله الدارقطني.

وعلى تقدير صحته فالجواب عنه من وجهين:

أحدهما: انه محمول على ضمان الأجزاء التالفة بالاستعمال. وهذا وإن كان تخصيصاً؛ فلما عارضه من الأخبار المخصصة له.

ومرادهم: ما لم يكن المعير مستأجراً للعين المعارة،