(وَإِنْ نَقَصَ) مَغْصُوبٌ نَقْصًا (غَيْرَ مُسْتَقِرٍّ كَحِنْطَةٍ ابْتَلَّتْ وَعَفِنَتْ) وَلَمْ تَبْلُغْ حَالًا يُعْلَمُ فِيهَا قَدْرُ أَرْشِ نَقْصِهَا (خُيِّرَ) مَالِكٌ (بَيْنَ) أَخْذِ (مِثْلِهَا) مِنْ غَاصِبٍ (أَوْ تَرْكِهَا) بِيَدِ غَاصِبٍ (حَتَّى يَسْتَقِرَّ فَسَادُهَا وَيَأْخُذَهَا) مَالِكُهَا (وَأَرْشَ نَقْصِهَا) لِأَنَّهُ لَا يَجِبُ لَهُ الْمِثْلُ ابْتِدَاءً لِوُجُودِ عَيْنِ مَالِهِ، وَلَا أَرْشُ الْعَيْبِ لِأَنَّهُ لَا يُمْكِنُ مَعْرِفَتُهُ وَلَا ضَبْطُهُ إذَنْ، فَكَانَتْ الْخِيَرَةُ لِلْمَالِكِ: بَيْنَ أَخْذِ مِثْلِهَا لِمَا فِي تَأْخِيرِ حَقِّهِ بَعْدَ طَلَبِهِ مِنْ الضَّرَرِ، وَبَيْنَ الصَّبْرِ كَمَا ذُكِرَ لِرِضَاهُ بِالتَّأْخِيرِ.

(وإن نقص) المغصوب نقصاً (غير مستقر كحنطة ابتلّت وعفنت) ، وطلبها مالكها قبل بلوغها إلى حالة يعلم فيها قدر أرش نقصها: (خير) المالك (بين) أخذ (مثلها) من مال الغاصب، (أو تركها) بيد الغاصب (حتى يستقر فسادها، ويأخذها) مالكها (وأرش نقصها) أيضاً؛ لأنه لا يجب له المثل ابتداء لوجود عين ماله، ولا أرش العيب؛ لأنه لا يمكن معرفته ولا ضبطه إذاً. وحيث كان كذلك صارت الخيرة إلى المالك بين أخذ المثل لما في تأخير حقه بعد طلبه من الضرر وبين الصبر حتى يستقر الفساد؛

لأنه إذا رضي بالتأخير سقط حقه من التعجيل فيأخذ العين عند استقرار فسادها؛ لأنها ملكه. ويأخذ من الغاصب أرش نقصها؛ لأنه حصل بجنايته. أشبه تلف جزء من المغصوب.

وكلما حصل نقص زائد ضمنه الغاصب؛ لأنه مستند إلى السبب الموجود في يده.