وقال: لا يَحِلُّ لكِ .

ولا يجوزُ أن يَتَزَوَّجَ أمَةً له فيها مِلْكٌ. ولا يَتَزَوَّجُ مُكاتَبَتَه؛ لأنَّها مَمْلُوكَتُه.

٣١٦٧ -

وَكَذَا فِي " التَّبْصِرَةِ " ; لِفَقْدِ الْكَفَاءَةِ، وَأَنَّهُ لَوْ لَمْ يُعْتَبَرْ، صَحَّ فِيهِمَا وَهُوَ رِوَايَةٌ فِي الْمَذْهَبِ.

فَرْعٌ: وَكِتَابِيٌّ وَفِي " الْوَسِيلَةِ ": وَمَجُوسِيٌّ،

وَفِي " الْمَجْمُوعِ ": وَكُلُّ كَافِرٍ كَمُسْلِمٍ فِي نِكَاحِ أَمَةٍ،

قَالَ فِي " التَّرْغِيبِ " وَغَيْرِهِ: فَإِنِ اعْتُبِرَ فِيهِ الْإِسْلَامُ، اعْتُبِرَ فِي الْكِتَابِيِّ كَوْنُهَا كِتَابِيَّةً. (وَلَيْسَ لَهُ نِكَاحُ سَيِّدَتِهِ) بِالْإِجْمَاعِ ; لِأَنَّ أَحْكَامَ الْمِلْكِ وَالنِّكَاحِ مُتَنَاقِضَانِ (وَلَا لِلْحُرِّ أَنْ يَتَزَوَّجَ أَمَتَهُ) ; لِأَنَّ مِلْكَ الرَّقَبَةِ تُفِيدُ إِبَاحَةَ الْبُضْعِ، فَلَا يَجْتَمِعُ مَعَ عَقْدٍ أَضْعَفَ مِنْهُ

وقيل: يفْسُدُ نِكاحُ الأمَةِ وحدَه. وقدَّمه في «الرِّعايتَين». وأطْلَقَ وَيَتَخَرَّجُ أَنْ لَا يَجُوزَ.

وفي «المُوجَزِ»، في العَبْدِ رِوايةٌ، يصِحُّ في الأمَةِ.

وكذا في «التَّبْصِرَةِ»؛ لفقْدِ الكَفاءَةِ.

وقال: إنْ لم تُعْتَبَرِ الكَفاءَةُ، صحَّ فيهما. وهو رِوايَةٌ في «المُذْهبِ». ويتَخَرَّجُ أنْ لا يجوزَ. قال الشَّارِحُ: بِناءً على قوْلِه: لا يجوزُ نِكاحُ الأَمَةِ على حُرَّةٍ.

تنبيه: تقدَّم قوْلُ المُصَنِّفِ: لو تزَوَّجَ الحُرُّ أَمَةً على حُرَّةٍ بشَرْطِه، هل يجوزُ أمْ لا؟ ولكِنْ لو طلَّقَ الحُرَّةَ طَلاقًا بائِنًا، جازَ له نِكاحُ الأَمَةِ في عِدَّتِها، مع وُجودِ الشَّرْطَين. ذكَرَه القاضي في «خِلافِه»، ونصَّ عليه في رِوايَةِ مُهَنَّا. وخرَّج المَجْدُ في «شَرْحِ الهِدايَةِ» وَجْهًا بالمَنْعِ، إذا منَعْنا مِنَ الجَمْعِ في صُلْبِ النِّكاحِ مع الغَيبَةِ، ونحوها.

فائدة: الحُرُّ الكِتابِيُّ كالمُسْلِمِ في نِكاحِ الأَمَةِ. جزَم به في «الرِّعايتَين»، و «الحاوي الصَّغِيرِ»، و «الفُروعِ». لكِنْ

قال في «التَّرْغِيبِ»، و «البُلْغَةِ»، وغيرِهما: إنِ اعْتَبَرْنا إسْلامَ الأَمَةِ في حقِّ المُسْلِمِ، اعْتَبْرنا كوْنَها كِتابِيَّةً في حَقِّ الكِتابِيِّ.

وقال في «الوَسيلَةِ»: المَجُوسِيُّ كالكِتابِيِّ في نِكاحِ الأَمَةِ.

وقال في «المَجْموعِ»: وكلُّ كافِرٍ كمُسْلِم في نكِاحِ الأَمَةِ. وتقدَّم قريبًا: إذا ملَك كِتابِيٌّ مَجُوسِيَّةً، هل له وَطْؤُها، أمْ لا؟ وَلَيسَ لَهُ نِكَاحُ سَيِّدَتِهِ، وَلَا لِلْحُرِّ أن يَتَزَوَّجَ أَمَتَهُ، وَلَا أمةَ ابْنِهِ، وَلا للحُرِّ أن يتَزَوَّجَ أمَتَه، ولا أمَةَ ابْنِه. لا يجوزُ للحُرِّ نِكاحُ أمَتِه، بلا . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

وقيل: يجوزُ.

تنبيه: قال ابنُ رَجَبٍ: لا يجوزُ للأبِ الحُرِّ نِكاحُ أمَةِ وَلَدِه. ذكَرَه القاضي ومَن بعدَه، وذكَرُوا أصْلَه في المذهبِ؛ وهو وُجوبُ إعْفافِ الابنِ أباه عندَ حاجَتِه إلى النِّكاحِ.

وإذا وجَب عليه إعْفافُه، كان واجِدًا للطَّوْلِ. قال: وعلى هذا المَأخَذِ، لا فَرْقَ بينَ أنْ يُزَوِّجَه بأمَتِه أو أمَةِ غيرِه. وصرَّح به القاضي في «الجامِعِ»، ولا فَرْقَ حِينَئذٍ بينَ الأبِ والجَدِّ مِنَ الطَّرفَينِ.

وكذلك يَلْزَمُ في سائرِ مَن يلْزَمُ إعْفافُه مِنَ الأقارِبِ، على الخِلافِ فيه. وصرَّح به ابنُ عَقِيل في «الفُصولِ».

ولو كان الابنُ مُعْسِرًا لا يقْدِرُ على إعْفافِ أبِيه، فهل للأبِ حينَئذٍ أنْ يتَزَوَّجَ بأمَتِه؟ ذكَرَ أبو الخَطَّابِ في «انْتِصارِه» احْتِمالين، الجَوازَ، لانْتِفاءِ وُجوبِ الإعْفافِ. والمَنْعَ؛ لشُبْهَةِ المِلْكِ. وخرَّج أيضًا رِوايَةً بجَوازِ نِكاحِ الأب أمَةَ وَلَدِه مُطْلَقًا، مِن رِوايَةِ عدَمِ وُجوبِ إعْفافِه. وللأصحابِ في المَنْعِ مأخَذ آخَرُ، ذكَرَه القاضي أيضًا والأصحابُ، وهو أنَّ الأبَ له شُبْهَةُ المِلْكِ في مالِ وَلَدِه، وشُبْهَةُ المِلْكِ تَمْنَعُ مِنَ النِّكاحِ، كالأمَةِ المُشْتَرَكَةِ، وأمَةِ

وَيَجُوزُ لِلْعَبْدِ نِكَاحُ أَمَةِ ابْنِهِ.

وأمَّا مع ظَنِّ صِحَّتِه ففيه نظَر،

وأمَّا مع العِلْمِ ببُطْلانِه فبعيدٌ جِدًّا. وترَدَّد ابنُ عَقِيلٍ في «فُنونِه»، في ثُبوتِ حُرِّيَّةِ الوَلَدِ واسْتِيلادِه، كتَرَدُّدِه في حُكْمِ النِّكاحِ، واسْتَشْكَلَ القَوْلَ ببُطْلانِه مع رِقِّ الوَلَدِ وعدَمِ ثُبوتِ الاسْتِيلادِ، وكان أوَّلًا أفْتَى بالرِّقِّ وعدَمِ ثُبوتِ الاسْتِيلادِ؛ مُسْتَنِدًا إلى صِحَّةِ النِّكاحِ. قال ابنُ رَجَبٍ: وهذا يقْتَضِي أنَّه إذا حُكِمَ بفَسادِ النِّكاحِ، لَزِمَ حُرِّيَّةُ الوَلَدِ واسْتِيلادُ أُمِّه. قال: وهو أظْهَرُ، كما لو نَكَح أحدُ الشَّرِيكَين الأمَةَ المُشْتَرَكَةَ، ثم اسْتَوْلَدَها، وحِينَئذٍ يصِيرُ مأخَذُ المَنْعِ مِنَ النِّكاحِ مُعَرَّضًا .

تنبيه: ظاهِرُ كلامِ المُصَنِّفِ وغيرِه، جَوازُ تزْويجِ الابنِ بأمَةِ والِدِه. وهو صحيح، وهو المذهبُ، وعليه الجُمْهورُ. وجزَم به في «الوَجيزِ» وغيرِه. وصحَّحه في «الفُروعِ» وغيرِه.

وقيل: لا يجوزُ. فعلى المذهبِ، لو تزَوَّجَها، ثم قال لها: إذا ماتَ أبِي فأنْتِ طالِقٌ. ثم ماتَ الأبُ، فهل يقَعُ الطَّلاقُ؟ فيه وَجْهان؛ أحدُهما، يقَعُ. اخْتارَه القاضي في «الجامِعِ»، و «الخِلافِ»، وابنُ عَقِيلٍ في «عُمَدِ الأدِلَّةِ»، وأبو الخَطَّابِ؛ لأنَّ المَوْتَ يتَرَتَّبُ عليه وُقوعُ الطَّلاقِ، والمِلْكُ سَبَق انْفِساخَ النِّكاحِ، فقد سبَق نُفُوذُ الطَّلاقِ الفَسْخَ، فنفَذ. والوَجْهُ الثَّانِي، لا يقَعُ. اختارَه القاضي في «المُجَرَّدِ»، وابنُ عَقِيلٍ في «الفُصول»؛ لأنَّ الطَّلاقَ قارَنَ المانِعَ، وهو المِلْكُ، فلم ينْفُذْ.

وَإنِ اشْتَرَاهَا ابْنُهُ، فَعَلَى وَجْهَينِ.

وقال: إنِ اشْتَرَيتُكِ، فأنْتِ طالِقٌ. فيه الوَجْهان؛ إنْ قُلْنا: ينْتَقِلُ المِلْكُ مع الخِيارِ -وهو الصَّحيحُ -[لم يقَعِ الطَّلاقُ].

وإنْ قُلْنا: لا ينْتَقِلُ. وقَع الطَّلاقُ، وَجْهًا واحدًا. ذكَرَه أبو الخَطَّابِ.

فائدة: لا يجوزُ للمَرْأةِ نِكاحُ عَبْدِ وَلَدِها. على الصَّحيحِ مِنَ المذهبِ. جزَم به في «الرِّعايَةِ» وغيرِه. وقدَّمه في «الفُروعِ» وغيرِه.

وقيل: يجوزُ.

[تنبيه: مفْهومُ قولِه: ولا للحُرِّ أنْ يتزوَّجَ أمَةَ ابْنِه. جوازُ تزْويجِ الأبِ بأَمَةِ وَلَدِه إنْ كان رقيقًا. وهو صحيحٌ، لا] نِزاعَ فيه.

وكذا يجوزُ للمَرْاةِ نِكاحُ عَبْدِ وَلَدِها، إذا كانتْ رَقيقةً.

أما كون العبد ليس له نكاح سيدته؛ فلأن أبا الزبير قال:«سألت جابراً عن العبد ينكح سيدته. فقال: جاءتِ امرأةٌ إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه ونحنُ بالجابيةِ وقد نَكحتْ عبدَها فانتهرَها عمر وهمَّ أن يرجُمَهَا. وقال: لا يحلُّ لك».

وأما كون الحر ليس له أن يتزوج أمته؛ فلأن ملك الرقبة يقيد ملك المنفعة وإباحة البضع، ولا يجتمع مع عقد لضعف منه.

وأما كونه ليس له أن يتزوج أمة ابنه؛ فلأن له فيها شبهة الملك. بدليل قوله عليه السلام:«أنتَ ومالُكَ لأبيك». أشبه الملك.

وأما كون العبد يجوز له نكاح أمة ابنه؛ فلأنه لا شبه له فيها. بخلاف الحر.