(وَ) الْأَصَحُّ (أَنَّهُ لَا يَلْزَمُ الْقَاضِيَ نَصْبُ مُسَخَّرٍ) بِفَتْحِ الْخَاءِ الْمُشَدَّدَةِ (يُنْكِرُ عَنْ الْغَائِبِ) وَمَنْ فِي مَعْنَاهُ مِمَّا يَأْتِي لِأَنَّهُ قَدْ يَكُونُ مُقِرًّا فَيَكُونُ إنْكَارُ الْمُسَخَّرِ كَذِبًا، نَعَمْ يُسْتَحَبُّ نَصْبُهُ كَمَا صَرَّحَ بِهِ فِي الْأَنْوَارِ وَغَيْرِهِ،

(قَوْلُهُ كَمَا صَرَّحَ فِي الْأَنْوَارِ) أَيْ وَيَنْبَغِي لَهُ أَنْ يُوَرِّيَ فِي إنْكَارِهِ عَلَى الْغَائِبِ

(قَوْلُهُ: فِي الْمَتْنِ وَأَنَّهُ لَا يَلْزَمُ الْقَاضِي نَصْبَ مُسَخَّرٍ) هُوَ مَعْطُوفٌ عَلَى الْجَزَاءِ مَعَ قَطْعِ النَّظَرِ عَنْ الشَّرْطِ وَانْظُرْ هَلْ مِثْلُ ذَلِكَ سَائِغٌ

(قَوْلُهُ: نَعَمْ يُسْتَحَبُّ نَصْبُهُ) اُنْظُرْهُ مَعَ الْعِلَّةِ قَبْلَهُ

(وَ) الْأَصَحُّ (أَنَّهُ لَا يَلْزَمُ الْقَاضِي نَصْبُ مُسَخَّرٍ) بِفَتْحِ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ الْمُشَدَّدَةِ (يُنْكِرُ عَنْ الْغَائِبِ) ،

(قَوْلُهُ: وَالْأَصَحُّ) إلَى قَوْلِهِ: نَعَمْ فِي النِّهَايَةِ

(قَوْلُ الْمَتْنِ، وَأَنَّهُ لَا يَلْزَمُ الْقَاضِيَ إلَخْ.) هُوَ مَعْطُوفٌ عَلَى الْجَزَاءِ مَعَ قَطْعِ النَّظَرِ عَنْ الشَّرْطِ، وَانْظُرْ هَلْ مِثْلُ ذَلِكَ سَائِغٌ. اهـ. رَشِيدِيٌّ

(قَوْلُ الْمَتْنِ نَصْبُ مُسَخَّرٍ) وَأُجْرَتُهُ يَنْبَغِي أَنْ تَكُونَ عَلَى الْغَائِبِ؛ لِأَنَّهُ مِنْ مَصَالِحِهِ حَلَبِيٌّ. اهـ. بُجَيْرِمِيُّ

(قَوْلُ الْمَتْنِ يُنْكِرُ إلَخْ.) أَيْ: يَقُولُ لَيْسَ لَك عَلَيْهِ مَا تَدَّعِيهِ. اهـ. بُجَيْرِمِيُّ،

(قَوْلُهُ: مِمَّنْ يَأْتِي) أَيْ: الصَّبِيِّ، وَالْمَجْنُونِ، وَالْمَيِّتِ

(قَوْلُهُ:؛ لِأَنَّهُ) إلَى قَوْلِهِ: خُرُوجًا فِي الْمُغْنِي

(قَوْلُهُ: وَقَوْلُ الْأَنْوَارِ يُسْتَحَبُّ) جَرَى عَلَيْهِ الرَّوْضُ، وَالنِّهَايَةُ عِبَارَتُهُ نَعَمْ يُسْتَحَبُّ نَصْبُهُ كَمَا صَرَّحَ بِهِ فِي الْأَنْوَارِ، وَغَيْرِهِ. اهـ. وَقَوْلُهُ: بَعِيدٌ جَرَى عَلَيْهِ الْأَسْنَى، وَالْمُغْنِي عِبَارَتُهُ قَالَ أَيْ: فِي أَصْلِ الرَّوْضَةِ، وَمُقْتَضَى هَذَا التَّوْجِيهِ أَيْ:؛ لِأَنَّهُ قَدْ يَكُونُ مُقِرًّا إلَخْ. أَنَّهُ لَا يَجُوزُ نَصْبُهُ لَكِنْ الَّذِي ذَكَرَهُ الْعَبَّادِيُّ، وَغَيْرُهُ أَنَّ الْقَاضِيَ مُخَيَّرٌ بَيْنَ النَّصْبِ، وَعَدَمِهِ انْتَهَى فَقَوْلُ ابْنِ الْمُقْرِي أَنَّ نَصْبَهُ مُسْتَحَبٌّ قَالَ شَيْخُنَا قَدْ يَتَوَقَّفُ فِيهِ. اهـ.

(قَوْلُهُ: فَإِنْ قُلْت إلَخْ.) مُؤَيِّدٌ لِقَوْلِ الْأَنْوَارِ

(قَوْلُهُ: وَيُؤَيِّدُهُ) أَيْ: كَوْنُ الْخِلَافِ قَوِيًّا

(قَوْلُهُ: عَلَى الْمُتَمَرِّدِ) أَيْ: الْمُمْتَنِعِ مِنْ الْحُضُورِ لِمَجْلِسِ التَّبَرُّعِ بِلَا عُذْرٍ

(قَوْلُهُ: وَالْخِلَافُ الْقَوِيُّ إلَخْ.) عَطْفٌ عَلَى جُمْلَةِ صَرِيحِ الْمَتْنِ قُوَّةُ الْخِلَافِ

(قَوْلُهُ: كَيْفَ، وَهُوَ) أَيْ: الْمَدْرَكُ

(قَوْلُهُ: نَوْعُ حَاجَةٍ) وَهُوَ أَنْ تَكُونَ الْحُجَّةُ عَلَى إنْكَارِ مُنْكِرٍ. اهـ. شَيْخُ الْإِسْلَامِ

(قَوْلُهُ: فِي هَذَا) أَيْ: عَدَمِ لُزُومِ نَصْبِ الْمُسَخَّرِ

(قَوْلُهُ: فِيمَا يَأْتِي) أَيْ: فِي وُجُوبِ يَمِينِ الِاسْتِظْهَارِ هُنَا دُونَ الْمُتَمَرِّدِ عَلَى الْمُعْتَمَدِ

(قَوْلُهُ: وَقَوْلُ الْأَنْوَارِ يُسْتَحَبُّ بَعِيدٌ) كَتَبَ عَلَيْهِ م ر قَوْلُهُ: فِي الصُّورَةِ الْأُولَى) ، وَيُحَلِّفُهُ فِي غَيْرِهَا بِمَا يُنَاسِبُهُ كَأَنْ يُحَلِّفَهُ فِي صُورَةِ الْعِتْقِ الْآتِيَةِ أَنَّ عِتْقَهُ صَدَرَ مِنْ سَيِّدِهِ، أَوْ أَنَّهُ أَعْتَقَهُ هَذَا إنْ قُلْنَا بِالتَّحْلِيفِ فِي ذَلِكَ عَلَى مَا يَأْتِي

(وَ) الْأَصَحُّ (أَنَّهُ لَا يَلْزَمُ الْقَاضِي) (نَصْبُ مُسَخَّرٍ) بِفَتْحِ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ (يُنْكِرُ عَلَى الْغَائِبِ) عِنْدَ الدَّعْوَى عَلَيْهِ.

(وَ) الْأَصَحُّ (أَنَّهُ لَا يَلْزَمُ الْقَاضِيَ نَصْبُ مُسَخَّرٍ) بِفَتْحِ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ الْمُشَدَّدَةِ. (يُنْكِرُ عَنْ الْغَائِبِ) لِأَنَّهُ قَدْ لَا يَكُونُ مُنْكِرًا وَالثَّانِي يَلْزَمُهُ لِتَكُونَ الْبَيِّنَةُ عَلَى إنْكَارِ مُنْكِرٍ وَعَدَمُ اللُّزُومِ يَصْدُقُ بِمَا.

قَالَ أَبُو الْحَسَنِ الْعَبَّادِيُّ وَغَيْرُهُ إنَّ الْقَاضِيَ مُخَيَّرٌ بَيْنَ النَّصْبِ وَعَدَمِهِ. .

قَوْلُهُ: (مُخَيَّرٌ بَيْنَ النَّصْبِ وَعَدَمِهِ) الْمُعْتَمَدُ أَنَّهُ مُسْتَحَبٌّ قَالَ بَعْضُ مَشَايِخِنَا وَأُجْرَتُهُ عَلَى الْغَائِبِ فَرَاجِعْهُ، وَجَازَ إنْكَارُ الْمُسَخَّرِ وَإِنْ كَانَ كَاذِبًا لِلْمَصْلَحَةِ.

قال: (وأنه لا يلزم القاضي نصب مسخر ينكر عن الغائب) ؛ لأن الغائب قد يكون مقرًا فيكون إنكار المسخر كذبًا.

قال الرافعي: ومقتضى هذا التوجيه: أنه لا يجوز نصب المسخر، لكن الذي أورده أبو الحسن العبادي وغيره أنه مخير بين النصب وعدمه.

قال: (ويجب أن يحلفه بعد البينة: أن الحق ثابت في ذمته)؛ لأن المدعى عليه لو كان حاضرًا .. لكان له أن يدعي براءته منه ويحلفه، فينبغي للقاضي أن يحتاط له فيحلفه بعد قيام البينة وتعديلها أنه ما أبرأ عن الدين الذي يدعيه ولا عن شيء منه، ولا اعتاض ولا استوفى ولا أحال عليه، ولا أخذ من جهته، بل هو ثابت في ذمة المدعى عليه، يلزمه أداؤه.

وفيما قاله الجمهور إشكال؛ لأن المدعى عليه لو كان حيًا حاضرًا عاقلًا وقال بعد إقامة البينة: حلِّفْهُ على استحقاقه ما ادعاه .. لم يجب إليه؛ لأن فيه قدحًا في البينة، فكيف يحلفه عليه في غيبته؟!

وأجاب بعضهم بفرض المسألة فيما إذا قامت البينة على إقراره،