أمَّا إذا كان الزَّوْجُ دَخَلَ بها، ثم طَلَّقَها، فعليها العِدَّةُ،

ولا يَلْزَمُ المُشْتَرِيَ اسْتِبْراؤُها؛ لأنَّ ذلك قد حصَلَ بالعِدَّةِ، ولأنَّها لو عَتَقَتْ لم يَجِبْ عليها مع العِدَّةِ اسْتِبْراءٌ، ولأنَّها قد اسْتَبْرأتْ نَفْسَها ممَّن كانت فِراشًا له، فأجْزَأ ذلك، كما لو اسْتَبْرأتْ نَفْسَها مِن سَيِّدِها إذا كانتْ خالِيَةً مِن زَوجٍ.

وإنِ اشْتَراها ، وهي مُعْتَدَّةٌ مِن زَوْجِها، لم يجبْ عليه الاسْتِبْراءُ؛ لأنَّها لم تكنْ فِراشًا لِسَيِّدِها، وقد حَصَلَ الاسْتِبْراءُ مِن الزَّوْجِ بالعِدَّةِ، ولذلك لو عَتَقَتْ في هذه الحالِ، لم يجبْ عليها اسْتِبْراءٌ.

وقال أبو الخَطَّابِ في المُزَوَّجَةِ: هل يَدْخُلُ الاسْتِبْراءُ في العِدَّةِ؟ على وجْهَين.

وقال القاضي، في المُعْتَدَّةِ: يَلْزَمُ السَّيِّدَ اسْتِبْراؤها بعدَ قَضاءِ العِدَّةِ، ولا يتَداخَلان؛ لأنَّهما مِن رَجُلَين. ومَفْهُومُ كلامِ أحمدَ ما ذكَرْناه أوَّلًا؛ لأنَّه عَلَّلَ فيما قبلَ الدُّخُولِ بأنَّها حِيلَةٌ وضَعَها أهْلُ الرَّأْي، ولا يُوجَدُ ذلك ههُنا،

ولا يَصِحُّ قولُهم: إنَّ الاسْتِبْراءَ مِن رَجُلَين.

فإنَّ السَّيِّدَ ههُنا ليس له اسْتِبْراءٌ فصل: إذا كانتِ الأمَةُ لرَجُلَين، فوَطِئاها، ثم باعاها لرجلٍ آخرَ، أجْزَأ اسْتِبْراءٌ واحدٌ؛ لأنَّه يحْصُلُ به مَعْرِفَةُ البَراءَةِ.

فإن قِيلَ: فلو أعْتَقاها ألْزَمْتُمُوها اسْتِبْراءَين. قُلْنا: وُجوبُ الاسْتِبْراءِ في حَقِّ المُعْتَقَةِ مُعَلَّلٌ بالوَطْءِ، ولذلك لو أعْتَقَها وهي ممَّن لا يَطَؤُها، لم يَلْزَمْها اسْتِبْراءٌ، وقد وُجِدَ الوَطْءُ مِنْ اثْنَين، فَلَزِمَها حُكْمُ وَطْئِهما ،

وفي مسأَلَتِنا هو مُعَلَّلٌ بتَجْديدِ المِلْكِ لا غيرُ، ولهذا يجبُ على المُشْتَرِي الاسْتِبْراءُ، سَواءٌ كان سَيِّدُها يَطَؤُها أو لم يكنْ، والمِلْكُ واحِدٌ، فوَجَبَ أن يتجَدَّدَ الاسْتِبْراءُ. (الثاني، إذا وَطِئَ أمَتَه ثم أرادَ تَزْويجَها، لم يَجُزْ حتى يَسْتَبْرِئَها، وإن أرادَ بَيعَها، فعلى رِوايتَين) وإن لم يكنْ بائِعُها يَطَؤُها، لم يَجِبِ اسْتِبْراؤُها في الموْضِعَين.

أمَّا إذا أرادَ تَزْويجَها وكان يَطَؤُها، وجَبَ عليه اسْتِبْراؤُها قبلَ تَزْويجِها، وجْهًا واحِدًا؛ لأنَّ الزَّوْجَ لا يَلْزَمُه اسْتِبْراءٌ، فيُفْضِي إلى اخْتِلاطِ المياهِ، واشْتِباهِ الأنْسابِ. وهو قولُ الثَّوْرِيِّ، والشَّافعيِّ.

وقال أصْحابُ الرَّأي: ليس عليها اسْتِبْراءٌ؛ لأنَّ له بَيعَها، فكان له تَزْويجُها، كالتي لا يُصِيبُها. وتَسْتَبْرِئُ بحيضَةٍ.

وقال عطاءٌ، وقتادةُ: عِدَّتُها حيضَتان كعِدَّةِ الأمَةِ المُطَلَّقَةِ. ولَنا، أنَّها فِراشٌ لسَيِّدِها، فلم يَجُزْ أن تَنْتَقِلَ إلي فِراشِ غيرِه بغيرِ اسْتِبْراءٍ، كما لو مات عنها، ولأنَّها مَوْطُوءَةٌ وَطْأً له حُرْمَةٌ، فَلَزِمَه اسْتِبْراؤُها قبلَ التَّزْويجِ، كالمَوْطوءةِ بشُبْهَةٍ، ولأنَّه يُفْضِي إلى أن يَطَأَها سَيِّدُها اليومَ وزَوْجُها غدًا، فيُفْضِي إلى اخْتِلاطِ المِيَاهِ، وهذا لا يَحِلُّ، ويفارِقُ البَيعَ، فإنَّها لا تَصِيرُ للمُشْتَرِي فِراشًا حتى يَسْتَبْرِئَها، فلا يُفْضِي إلى اخْتِلاطِ المِيَاهِ، ولهذا يَصِحُّ بَيعُ المُزَوَّجَةِ والمُعْتَدَّةِ،

بخلافِ تَزْويجِها، على أنَّ لنا في البيعِ مَنْعًا أيضًا، أنَّه لا يجوزُ.

فإن أراد بَيعَها، وكان لا يَطَؤُها، أو كانت آيِسَةً، فليس عليه اسْتِبْراؤُها، لكن يُسْتَحَبُّ ذلك؛ ليَعْلَمَ خُلُوَّها مِن الحَمْلِ، فيكونَ أحْوَطَ للمُشْتَرِي، وأقْطَعَ للنِّزاعِ.

قال أحمدُ: وإن كانت لامرأةٍ، فإنِّي أحبُّ أن لا تَبِيعَها حتى تسْتَبْرِئَها بحَيضَةٍ، فهو أحْوَطُ لها.

وإن كان يَطَؤُها، وكانت آيِسَةً، فليس عليه اسْتِبْراءٌ؛ لأنَّ انْتِفاءَ الحَمْلِ مَعْلُومٌ.

وإن كانت ممَّن تَحْمِلُ، وَجَبَ عليه اسْتِبْراؤُها، في أصَحِّ الرِّوايتَين. وبه قال النَّخَعِيُّ، والثَّوْرِيُّ. والثانيةُ، لا يَجِبُ عليه. وهو قولُ أبي حنيفةَ، ومالِكٍ، والشافعيِّ؛ لأنَّ عبدَ الرَّحمنِ بنَ عَوْفٍ باعَ جاريةً كان يَطَؤُها قبلَ اسْتِبْرائها. ولأنَّ الاسْتِبْراءَ على المُشْتَرِي، فلا يجبُ على البائعِ، ولأنَّ الاسْتِبْراءَ في حَقِّ الحُرَّةِ آكَدُ،

ولا يجبُ قبلَ النكاحِ وبعدَه، كذلك لا يجبُ في الأمَةِ قبلَ البَيعِ وبعدَه. ولَنا، أنَّ عمرَ أنْكَرَ على عبدِ الرحمنِ بنِ عَوْفٍ بَيعَ جاريةٍ كان يَطَؤُها قبلَ اسْتِبْرائِها، فروَى عبدُ اللهِ بنُ عُبَيدِ ابنِ عُمَيرٍ، قال: باعَ عبدُ الرحمنِ بنُ عَوْفٍ جاريةً كان يَقَعُ عليها قبلَ أن يَسْتَبْرِئَها، فظَهَرَ بها حَمْلٌ عندَ الذي اشْتَراها، فخاصَمُوه إلى عمرَ، فقال له عمرُ: كُنْتَ تَقَعُ عليها؟ قال: نعم. قال: فبِعْتَها قبلَ أن تَسْتَبْرِئَها؟

فإن باع، فالبيعُ صحيحٌ في الظاهِرِ؛ لأنَّ الأصْلَ عَدمُ الحملِ، ولأنَّ عمرَ وعبدَ الرحمنِ لم يَحْكُما بفَسادِ البيعِ في الأمَةِ التي باعَها قبلَ اسْتِبْرائِها، إلَّا بلَحاقِ الوَلَدِ به،

ولو كان البيعُ باطِلًا قبلَ ذلك، لم يَحْتَجْ إلى ذلك. قال شيخُنا : وذكرَ أصْحابُنا الرِّوايتَين في كلِّ أمَةٍ يَطؤُها، مِن غيرِ تَفْريقٍ بينَ الآيِسَةِ وغيرِها، والأوْلَى أنَّ ذلك لا يجبُ في الآيِسَةِ؛ لأنَّ عِلَّةَ الوُجوبِ احْتِمالُ الحملِ، وهو وَهْمٌ بعيدٌ، والأصْلُ عَدَمُه، فلا يَثْبُتُ به حكمٌ بمُجَرَّدِه.

فإنَّ الولَدَ يكونُ للبائعِ، والجاريةُ أُمُّ وَلَدٍ له، والبيعُ باطِلٌ. الثاني، أن يكونَ أحَدُهما اسْتَبْرأها ، ثم أتَتْ بوَلَدٍ لأكثرَ مِن سِتَّةِ أشْهُرٍ مِن حينَ وَطِئَها المُشْتَرِي، فالولَدُ للمُشْتَرِي، والجاريةُ أُمُّ وَلَدٍ له. الحالُ الثالثُ، أن تَأْتِيَ به لأكثرَ مِن سِتَّةِ أشْهُرٍ بعدَ اسْتِبْراءِ أحَدِهما لها، ولأقَلَّ مِن سِتَّةِ أشْهُرٍ مُنْذُ وَطِئَها المُشْتَرِي، فلا يَلْحَقُ نَسَبُه بواحدٍ منهما، ويكونُ مِلْكًا للمُشْتَرِي، ولا يَمْلِكُ فَسْخَ البيعِ؛ لأنَّ الحملَ تَجَدَّدَ في مِلْكِه ظاهرًا،

فإنِ ادَّعاه كُلُّ واحدٍ منهما، فهو للمُشْتَرِي؛ لأنَّه وُلِدَ في مِلْكِه مع احْتِمالِ كَوْنِه منه،

وإنِ ادَّعاه البائعُ وحدَه، فصَدَّقَه المُشْتَرِي، لَحِقَه، وكان البيعُ باطِلًا،

وإن كَذَّبَه، فالقولُ قولُ المُشْتَرِي في مِلْكِ الوَلَدِ؛ لأنَّ المِلْكَ انْتَقَلَ إليه ظاهِرًا، فلا تُقْبَلُ دَعْوَى البائعِ فيما يُبْطِلُ حَقَّه، كما لو أقَرَّ بعدَ البيعِ أنَّ الجاريةَ مَغْصُوبةٌ أو مُعْتَقَةٌ. وهل يَثْبُتُ نَسَبُ الولدِ مع البائعِ؟ فيه وَجْهان؛ أحَدُهما، يَثْبُتُ؛ لأنَّه نَفْعٌ للوَلَدِ مِن غيرِ ضَرَرٍ على المُشْتَرِي، فيُقْبَلُ قولُه فيه، كما لو أَقَرَّ لوَلَدِه بمالٍ.

والثاني، لا يُقْبَلُ؛ لأنَّ فيه ضَرَرًا على المُشْتَرِي، فإنَّه لو أعْتَقَه كان أبوه أحَقَّ بمالِه منه مِيراثًا، ولذلك لو أقرَّ عَبْدان كلُّ واحدٍ منهما بأُخُوَّةِ صاحِبِه ، لم يُقْبَلْ إلَّا بِبَيِّنَةٍ. الحالُ الرابعُ، أن تَأْتِيَ به بعدَ سِتَّةِ أشْهُرٍ منذُ وَطِئَها المُشْتَرِي وقبلَ اسْتِبْرائِها، فنَسَبُه لاحِقٌ بالمُشْتَرِي،

فإنِ ادَّعاه البائعُ، فأقَرَّ له المُشْتَرِي، لَحِقَه، وبَطَلَ البيعُ،

وإن كَذَّبَه، فالقولُ قولُ المُشْتَرِي.

وإنِ ادَّعَى كلُّ واحدٍ منهما أنَّه مِن الآخَرِ، عُرِضَ على القافةِ، فأُلْحِقَ بمَن ألْحَقَتْه به؛ لحديثِ عبدِ الرحمنِ بنِ عَوْفٍ، ولأنَّه يَحْتَمِلُ أن يكونَ مِن كلِّ واحدٍ منهما.

فإن ألْحَقَتْه بهما لَحِقَ بهما، ويَنْبَغِي أن يَبْطُلَ البيعُ، وتكونَ الجاريةُ أُمَّ ولَدٍ للبائِعِ؛ لأنَّا نَتَبَيَّنُ أنَّها كانت حامِلًا منه قبلَ بَيعِها. الحالُ الخامسُ، أتَتْ به لأقَلَّ مِن سِتَّةِ أشْهُرٍ منذُ باعَها، ولم يكنْ [أقَرَّ بوَطْئِها]، فالبيعُ صحيحٌ في الظاهرِ، والوَلَدُ مَمْلُوكٌ للمُشْتَرِي،

فإنِ ادَّعاه البائعُ، فالحكمُ فيه كما ذكرْنا في الحالِ الثالثِ سواءً.

المَوْضِعُ

وَالثَّانِي: يَجِبُ لِمَا سَبَقَ.

فَرْعٌ: إِذَا زَوَّجَ أَمَتَهُ فَطُلِّقَتْ لَمْ يَلْزَمْهُ اسْتِبْرَاءٌ إِلَّا إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا، أَوْ مَاتَ، فَإِنَّهَا تَعْتَدُّ [الْمَوْضِعُ الثَّانِي إِذَا وَطِئَ أَمَتَهُ ثُمَّ أَرَادَ تَزْوِيجَهَا] (الثَّانِي: إِذَا وَطِئَ أَمَتَهُ، ثُمَّ أَرَادَ تَزْوِيجَهَا لَمْ يَجُزْ حَتَّى يَسْتَبْرِئَهَا) وَجْهًا وَاحِدًا ; لِأَنَّ الزَّوْجَ لَا يَلْزَمُهُ اسْتِبْرَاءٌ فَيُفْضِي إِلَى اخْتِلَاطِ الْمِيَاهِ وَاشْتِبَاهِ الْأَنْسَابِ،

وَعَنْهُ: يَصِحُّ بِدُونِهِ، وَلَا يَطَأُ الزَّوْجُ قَبْلَهُ، نَقَلَهُ الْأَثْرَمُ وَغَيْرُهُ، وَجَوَابُهُ: أَنَّهَا فِرَاشٌ لِسَيِّدِهَا، فَلَمْ يَجُزْ أَنْ تَنْتَقِلَ إِلَى فِرَاشِ غَيْرِهِ بِغَيْرِ اسْتِبْرَاءٍ كَمَا لَوْ مَاتَ عَنْهَا

وعنه، يجوزُ مِن غيرِ اسْتِبْراءٍ، فيَصِحُّ العَقْدُ، ولا يطَأُ الزَّوْجُ حتى يَسْتَبْرِئ. نقَلَه الأثْرَمُ وغيرُه. وأطْلَقهما في «الرِّعايتَين»، و «الحاوي الصَّغِيرِ».