ش: أما التفريق بينهما إن لم يكن الزوج ممن يجوز له نكاح الإماء فلأنا تبينا فساد العقد، أشبه المنكوحة في العدة، أو بلا ولي،

وأما ثبوت الخيار - كما اقتضاه كلام الخرقي - لمن يجوز له نكاح الإماء - وهو الحر بوجود الشرطين فيه، والعبد بشرط أن لا تكون تحته حرة، كما سيأتي إن شاء الله تعالى - فلأنه غر بحريتها، فثبت له الخيار، كما لو غرت بحريته،

وإن اختار المقام على النكاح فما ولدت بعد رضاه فهو رقيق، لانتفاء الغرور إذا، وقد علم من هذا أن الولد يتبع أمه في الرق والحرية، ونص عليه أحمد.

أما هنا فجعل الحكم منوطا بالعلوق، وهو التخليق،

وكذا صرح به أبو البركات. واعلم أن الخرقي إنما ساق ثبوت الخيار مع الشرط، فقد يقال: ظاهره أنه لا يثبت مع عدمه، وهو أحد الوجهين، لتفريطه حيث لم يحترز بالشرط، وبالغ القاضي في بعض كتبه فشرط كون الشرط مقارنا للعقد، وهو في تعليقه كالخرقي،

والصحيح الثبوت بالشرط وبالظن، ثم إن أبا محمد وغيره أطلقوا الظن، وقيده ابن حمدان تبعا لأبي البركات بما إذا ظنها حرة الأصل، وعموم كلام الخرقي يقتضي ثبوت الخيار للعبد كالحر وهو الصحيح،

وقيل: لا خيار للعبد لتساويهما، والله أعلم.