وَإِنْ اخْتَلَطَتْ الْوَدِيعَةُ بِلَا فِعْلِهِ ثُمَّ ضَاعَ الْبَعْضُ جُعِلَ مِنْ مَالِ الْمُودَعِ فِي ظَاهِرِ كَلَامِهِ. ذَكَرَهُ الْمَجْدُ فِي شَرْحِهِ

ولو كانت عينين فتعدى في إحداهما فهل يصير ضامنا لهما أو ما وجد فيه التعدي خاصه؟ فيه تردد ذكره القاضي أبو يعلى الصغير.

قال في " الفروع ": ومتى جدد له استئمانا ًأو برأه: برئ في الأصح، كرده إليه، أو إن خنت ثم تركت فأنت أمين. ذكره في " الانتصار ". انتهي.

وأما كونه يضمنها بكسر ختم كيسها أو حله، فلهتكه الحرز بفعل تعدى

وعنه: لا يضمنها إذا كسر ختم كيسها أو حله.

وأما كونه يضمنها بجحدها ولو اقر بها بعد ذلك، فلأنه بجحده خرج عن الاستئمان عنها. فلم يزل عنه الضمان بالإقرار بها، لأن يده صارت يد عدوان.

وأما كونه يضمنها بخلطها بما لا تتميز منه، فلأنه صيرها في حكم التالف وفوت على نفسه ردها. أشبه ما لو ألقاها في لجة بحر. وسواء كان الخلط بماله أو مال غيره، وسواء بنظيرها أو أجود أو ادون منها.

وأما كونه لا يضمنها إذا خلطها بما تمميز منه كدراهم بدنانير، لأنه لا يعجز بذلك عن ردها. أشبه ما لو تركها بصندودا فيه أكياس له.

قال في " الفروع ": وإن تميز فلا، على الأصح.

وظاهر نقل البغوي:

وإن لم تتميز، ولم يتأوله في " النوادر ".

وإن لم يدر أيهما ضاع ضمن. نقله البغوي وذكره جماعة. انتهي.

وفي " الرعاية ": إذا خلط إحدى وديعتي زيد بالأخرى بلا إذن وتعذر التمييز فوجهان.

وعنه: يضمن إذا خلط بيضا بسود. وحمله في " المغني " و" الشرح " على أنها تكتسب منها سوادا ويتغير لونها.

قال في " الإنصاف ": فائدة: لو اختلطت الوديعة بغير فعله ثم ضاع البعض جعل من مال المودع في ظاهر كلأو ذكره المجد في " شرحه ". وذكر القاضي في " الخلاف ": أنهما يصيران شريكين.