وَأَمَّا لَوْ ادَّعَى أَنَّهُ تَزَوَّجَهَا وَلَمْ يَدْخُلْ بِهَا فَقَدْ تَقَدَّمَ فِي مَسْأَلَةِ الْوَلِيَّيْنِ أَنَّ دُخُولَ الثَّانِي يُفِيتُهَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ.

[تَنْبِيهٌ الْعَبْدُ وَالْجَارِيَةُ يَدَّعِيَانِ الْحُرِّيَّةَ] (تَنْبِيهٌ)

قَالَ فِي السَّمَاعِ الْمَذْكُورِ: وَكَذَلِكَ الْعَبْدُ وَالْجَارِيَةُ يَدَّعِيَانِ الْحُرِّيَّةَ إذَا أَقَامَا شَاهِدًا وَاحِدًا وَيَدَّعِيَانِ مَعَ ذَلِكَ أَمْرًا قَرِيبًا فَيُوقَفَانِ عَلَى صَاحِبِهِمَا وَيَخْرُجَانِ عَنْ يَدَيْهِ لِذَلِكَ قَالَ ابْنُ رُشْدٍ

قَالَ فِي كِتَابِ ابْنِ الْمَوَّازِ: إذَا لَمْ يَقُمْ لَهَا شَاهِدٌ آخَرُ أَوْ كَانَ ذَلِكَ بَعْدَهُ حَلَفَ السَّيِّدُ وَلَا شَيْءَ عَلَى الزَّوْجَةِ وَلَا عَلَى الزَّوْجِ.

قَالَ ابْنُ رُشْدٍ: أَمَّا قَوْلُهُ لَا شَيْءَ عَلَى الزَّوْجَةِ وَلَا عَلَى الزَّوْجِ فَصَحِيحٌ؛ لِأَنَّهُمَا لَوْ أَقَرَّا لَهُ أَوْ أَحَدُهُمَا بِمَا ادَّعَاهُ مِنْ النِّكَاحِ لَمْ يَنْتَفِعْ بِذَلِكَ

وَأَمَّا قَوْلُهُ حَلَفَ السَّيِّدُ: فَصَحِيحٌ عَلَى مَا فِي الْمُدَوَّنَةِ وَغَيْرِهَا إذَا كَانَ ادَّعَى عَلَى السَّيِّدِ أَنَّهُ أَعْتَقَهُ وَأَقَامَ عَلَى ذَلِكَ الشَّاهِدَ،

وَأَمَّا إنْ كَانَ ادَّعَى أَنَّهُ حُرٌّ مِنْ أَصْلِهِ وَأَنَّ غَيْرَهُ أَعْتَقَهُ قَبْلَ أَنْ يَشْتَرِيَهُ هُوَ وَأَقَامَ عَلَى ذَلِكَ شَاهِدًا فَلَا يَمِينَ عَلَى الَّذِي هُوَ بِيَدِهِ وَالْجَوَابُ فِي ذَلِكَ أَنْ يُوقَفَ عَنْهُ وَيُحَالَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ وَطْئِهَا إنْ كَانَتْ أَمَةً وَيُؤْخَذُ فِي طَلَبِ شَاهِدٍ آخِرَ الشَّهْرِ وَالشَّهْرَيْنِ وَالثَّلَاثَةِ وَإِنْ أَرَادَ أَنْ يَذْهَبَ إلَى مَوْضِعِ بَيْتِهِ كَانَ ذَلِكَ لَهُ بَعْدَ أَنْ يُعْطِيَ حَمِيلًا بِقِيمَتِهِ وَإِنْ كَانَتْ لَهُ غَلَّةٌ وَخَرَاجٌ فَقِيلَ: إنَّهُ يُوقَفُ ذَلِكَ فَإِنْ اسْتَحَقَّ الْحُرِّيَّةَ كَانَ لَهُ مَا وَقَفَ مِنْ خَرَاجِهِ

وَقِيلَ: إنَّهُ لَا يُوقَفُ ذَلِكَ إلَّا فِي حَالِ الْإِعْذَارِ بَعْدَ ثُبُوتِ الْحُرِّيَّةِ بِشَاهِدَيْنِ

وَقِيلَ: لَا يُوقَفُ ذَلِكَ وَالْغَلَّةُ لِلَّذِي هُوَ فِي يَدَيْهِ حَتَّى يُقْضَى عَلَيْهِ بِحُرِّيَّتِهِ، وَكُلُّهَا قَائِمَةٌ مِنْ الْمُدَوَّنَةِ انْتَهَى مُخْتَصَرًا.

فَإِنْ ثَبَتَتْ لِمُقِيمِ الْبَيِّنَةِ فَعَلَيْهِ نَفَقَتُهَا فِي مُدَّةِ اعْتِزَالِهَا وَاسْتِبْرَائِهَا، وَيُفْسَخُ نِكَاحُ الْحَائِزِ وَتُرَدُّ إلَى عِصْمَةِ مُقِيمِهَا وَلَا يَسْتَمْتِعُ بِهَا بَعْدَ اسْتِبْرَائِهَا إنْ كَانَ وَطِئَهَا الْحَائِزُ.

فإن هذا الذي هي في عصمته يؤمر بأن يعتزلها فلا يقربها بجماع ولا بمقدمته والأمر للوجوب أي يقضى عليه بذلك، وإنما قضينا عليه بذلك لأجل دعواه إقامة شاهد ثان يشهد له شهادة قطع زعم قربه، والقرب ما لا ضرر على الزوج في اعتزالها لمجيئه،

فإن أتى بالشاهد قضي له بها وفسخ نكاح من أمر باعتزالها، وترد إلى عصمة المدعي ولا يقربها إلَّا بعد استبرائها إن كان من أمر باعتزالها قد وطئها،

وإن لم يأت المدعي به أي بشاهده الثاني أو كان بعيدا،

فإن الزوجة تبقى في عصمة المدعى عليه، ولا يمين على واحد منهما، ونفقتها مدة الاعتزال على من يقضى له بها،

فإن ثبتت لمقيم البينة أنفق عليها مدة الاعتزال

وكذا مدة استبرائها من الأول،

وإذا خشي تغيب هذه المرأة التي يؤمر الزوج باعتزالها فإنها تحبس عند أمينة على ما جرى به العمل إن لم تأت بكفيل. قاله الشبراخيتي وغيره.

وقال الشبراخيتي: قال في الحاشية: لفظ أمر معناه عند الأصوليين ندب، ولفظ يؤمر معناه يندب، فكان ينبغي له أن يقول: واعتزلها الزوج أي اعتزلها وجوبا؛ لأن الأفعال الواقعة في عبارات المصنفين محمولة على الوجوب إلَّا لقرينة تصرف عنه، وقوله: "باعتزالها" أي باجتنابها. انتهى. وظاهر تقرير الخرشي أن اللام في قوله: "لشاهد" للانتهاء خلاف ما قررته به والأمر في ذلك سهل. والله أعلم.

وفي بعض النسخ: وإلا فلا يمين وهي أشمل لصدقها بما إذا زعم شاهدا بعيدا، وبما إذا لم يذكر شاهدا آخر، وبما إذا ذكر أن له شاهدا قريبا ولم يأت به. قاله الشبراخيتي. وبما قررت علم أن محل المص حيث كانت شهادة الشاهدين على القطع،

فلو كانت على السماع فيهما أو في أحدهما لم تعتبر لأنه لا ينزع بها من يد حائز، وقوله: "وأمر الزوج باعتزالها" لخ قال الإمام الحطاب: هذا والله أعلم إذا ادعى هذا المدعي أنه كان تزوجها ودخل،

وأما لو ادعى أنه تزوجها ولم يدخل بها فقد تقدم في ذات الوليين أن دخول الثاني يفيتها. والله أعلم. انتهى. قال بعض الشراح: لا يحتاج إلى هذا لأنا نفرضها في ذات ولي واحد ودخول الثاني فيها لا يفيتها،

وذلك أن هذا أحد فروع قوله الآتي: "ولو ادعاه رجلان" وهي مفروضة في ذات ولي واحد. انتهى. أي أن هذه لم يدع كلّ واحد أنه تزوجها من ولي مأذون له في التزويج،

فإن ادعى كلّ واحد ذلك فهي مسألة ذات الوليين السابقة. قاله عبد الباقي. قال: وقد يقال إن قوله فقد تقدم في ذات الوليين معناه أنَّها هنا ذات ولي واحد، ولكن قياس ما تقدم في ذات الوليين أنَّها تفوت على المدعي الآن بدخول من هي تحته. انتهى. قال محمد بن الحسن: هذا القياس غير صحيح، ويأتي عن أبي الحسن في مسألة ما إذا ادعاها رجلان أن ذات ولي واحد لا يفيتها دخول الثاني، وأنها

بخلاف ذات الوليين. انتهى. وقوله: "وأمر الزوج باعتزالها لشاهد" وأولى أن يؤمر بترك العقد عليها لذلك من ليست في عصمته كما في الشبراخيتي.

فرع: إذا ادعى العبد والجارية الحرية وأقاما شاهدا واحدا وهما يدعيان مع ذلك أمرا قريبا، فإنهما يوقفان على صاحبهما ويخرجان عن يده لذلك،

قال ابن رشد: قال في كتاب ابن المواز: فإن لم يقم لهما شاهد آخر أو كان ذلك بعيدا حلف السيد حيث ادعيا على السيد أنه أعتقهما،

وإن كان ادعى كلّ منهما أنه حر من أصله أو أن غيره أعتقه قبل أن يشتريه هو وأقام على ذلك شاهدا فلا يمين على الذي هو بيده، والواجب في ذلك أن يوقف عنه، ويحال بينه وبين وطئها إن كانت أمة ويؤجل في طلب شاهد آخر الشهر والشهرين والثلاثة،

وإن أراد أن يذهب إلى موضع بينة كان ذلك له بعد أن يعطي حميلا بقيمته،

وإن كانت له غلة وخراج فقيل يوقف ذلك،

فإن استحق الحرية كان له ما وقف من خراجه،

وقيل لا يوقف ذلك إلَّا في حال الإعذار بعد ثبوت الحرية بشاهدين،

وقيل لا يوقف ذلك والغلة للذي هو في يده حتى يقضى عليه بحريته وكلها قائعة من المدونة. قاله الإمام الحطاب.