وَفِي غَيْرِهِمَا تَجْرِي أَحْكَامُ الِاسْتِبْرَاءِ مِنْ لُزُومِ النَّفَقَةِ وَالضَّمَانِ عَلَى الْمُشْتَرِي

وَقَالَ ابْنُ رُشْدٍ فِي أَوَّلِ كِتَابِ الِاسْتِبْرَاءِ مِنْ الْبَيَانِ، وَلَا يُرَخَّصُ فِي تَرْكِهَا لِلْمُسَافِرِ وَالْمُجْتَازِ، وَهِيَ أَنْ تُوضَعَ الْجَارِيَةُ عِنْدَ امْرَأَةٍ أَوْ رَجُلٍ لَهُ أَهْلٌ حَتَّى تُعْرَفَ بَرَاءَةُ رَحِمِهَا مِنْ الْحَمْلِ بِحَيْضَةٍ إنْ كَانَتْ مِنْ ذَوَاتِ الْحَيْضِ، وَثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ إنْ كَانَتْ يَائِسَةً مِنْ الْمَحِيضِ لِكِبَرٍ أَوْ صِغَرٍ مِمَّنْ تُوطَأُ بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا أُمِنَ مِنْهَا الْحَمْلُ أَوْ لَمْ يُؤْمَنْ، وَقَدْ قِيلَ إذَا أُمِنَ مِنْهَا الْحَمْلُ فَلَا مُوَاضَعَةَ فِيهَا اهـ. ثُمَّ قَالَ: وَالضَّمَانُ فِي ذَلِكَ عَلَى الْبَائِعِ، وَالنَّفَقَةُ عَلَيْهِ،

وَلَا يَجُوزُ أَنْ يَتَلَذَّذَ بِشَيْءٍ مِنْهَا،

وَإِنْ كَانَ الضَّمَانُ مِنْهُ، وَالنَّفَقَةُ عَلَيْهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّهُ قَدْ أَوْجَبَهَا لِغَيْرِهِ،

وَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ لِلْمُشْتَرِي أَيْضًا مِنْ أَجْلِ أَنَّ الضَّمَانَ عَلَى غَيْرِهِ،

وَإِنْ اشْتَرَاهَا فِي أَوَّلِ دَمِهَا أَوْ عِظَمِهِ كَانَ ذَلِكَ بَرَاءَةَ رَحِمِهَا، وَلَمْ يَكُنْ فِيهَا مُوَاضَعَةٌ اهـ.

وَقَالَ بَعْدَ هَذَا فِي سَمَاعِ أَشْهَبَ

أَمَّا الصَّغِيرَةُ الَّتِي لَا يُوطَأُ مِثْلُهَا فَلَا اخْتِلَافَ فِي أَنَّهُ لَا مُوَاضَعَةَ فِيهَا، وَلَا اسْتِبْرَاءَ، وَإِنَّمَا اُخْتُلِفَ فِي الصَّغِيرَةِ الَّتِي لَا يُوطَأُ مِثْلُهَا، وَيُؤْمَنُ الْحَمْلُ مِنْهَا فَمَذْهَبُ مَالِكٍ، وَعَامَّةُ أَصْحَابِهِ وُجُوبُ الِاسْتِبْرَاءِ فِيهَا، وَالْمُوَاضَعَةُ إنْ كَانَتْ مِنْ ذَوَاتِ الْأَثْمَانِ بِثَلَاثَةِ أَشْهُرٍ؛ لِأَنَّ الْحَمْلَ لَا يَسْتَبِينُ بِأَقَلَّ مِنْهَا،

وَقِيلَ شَهْرَانِ، وَقِيلَ شَهْرٌ وَنِصْفٌ

وَقِيلَ شَهْرٌ، وَذَهَبَ مُطَرِّفٌ وَابْنُ الْمَاجِشُونِ إلَى أَنَّهُ لَا يَجِبُ فِيهَا اسْتِبْرَاءٌ، وَلَا مُوَاضَعَةٌ، وَذَلِكَ عَنْ جَمَاعَةٍ مِنْ السَّلَفِ مِنْهُمْ عُمَرُ بْنُ الْخَطَّابِ وَعَلِيُّ بْنُ أَبِي طَالِبٍ وَسَعِيدُ بْنُ الْمُسَيِّبِ، وَسُلَيْمَانُ وَالْقَاسِمُ بْنُ مُحَمَّدٍ وَابْنُ شِهَابٍ وَأَبُو الزِّنَادِ وَأَبُو الرَّبِيعِ وَابْنُ هُرْمُزَ، وَغَيْرُهُمْ،

وَكَذَلِكَ الْكَبِيرَةُ الَّتِي يُؤْمَنُ الْحَمْلُ لَهَا، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ.

وَأَمَّا الْمُوَاضَعَةُ فَهِيَ أَيْضًا وَاجِبَةٌ لِدَفْعِ الْغَرَرِ وَالْخَطَرِ وَذَلِكَ فِي الْأَمَةِ الَّتِي يُنْقِصُ الْحَمْلُ مِنْ ثَمَنِهَا كَثِيرًا أَوْ الَّتِي وَطِئَهَا الْبَائِعُ (عِنْدَ مَنْ يُؤْمَنُ) ابْنُ عَرَفَةَ: الْمُوَاضَعَةُ جَعْلُ الْأَمَةِ مُدَّةَ اسْتِبْرَائِهَا فِي حَوْزٍ مَقْبُولٍ خَبَرُهُ عَنْ حَيْضَتِهَا.

وَقَالَ فِي الذَّخِيرَةِ وَمِنْ شَرْطِهِ أَنْ يَكُونَ مُتَزَوِّجًا وَبِعِبَارَةٍ

فَلَوْ وُضِعَتْ عِنْدَ غَيْرِ أَمِينٍ قُبِلَ خَبَرُهُ عَنْ حَيْضِهَا فَعَلَى هَذَا الْوَضْعِ عِنْدَ أَمِينٍ شَرْطٌ فِي الْجَوَازِ وَقَوْلُهُ (وَالشَّأْنُ النِّسَاءُ) أَيْ الْمُسْتَحَبُّ وَالْمَطْلُوبُ أَوْ السُّنَّةُ الْقَدِيمَةُ الَّتِي يَرَى أَهْلُ الْمَذْهَبِ أَنَّهَا عَلَى جِهَةِ الِاسْتِحْبَابِ.

وَقِيلَ بِفَتْحِ الْعَيْنِ وَكَسْرِ اللَّامِ وَشَدِّ التَّحْتِيَّةِ قَالَهُ عِيَاضٌ. الْبُنَانِيُّ وَعَلَى الْأَوَّلِ فَهُوَ جَمْعُ الثَّانِي كَصِبْيَةٍ وَصَبِيَّةٍ،

وَيَجُوزُ الْوَجْهَانِ فِي الْمَتْنِ وَمَعْنَاهَا الْجَمِيلَةُ الَّتِي تُرَادُ لِلْفِرَاشِ ، وَتَجِبُ مُوَاضَعَتُهَا وَلَوْ كَانَ الْبَائِعُ اسْتَبْرَأَهَا

قَالَ فِي الْمُدَوَّنَةِ وَإِنْ وَطِئَ أَمَتَهُ فَلَا يَبِيعُهَا حَتَّى يَسْتَبْرِئَهَا أَوْ وَخْشٌ أَقَرَّ الْبَائِعُ بِوَطْئِهَا عِنْدَ مَنْ يُؤْمَنُ وَالشَّأْنُ النِّسَاءُ،

وَإِذَا رَضِيَا بِغَيْرِهِمَا فَلَيْسَ لِأَحَدِهِمَا الِانْتِقَالُ،

وَقَالَ أَبُو الْحَسَنِ إذَا اسْتَبْرَأَ الرَّائِعَةَ فَلَا بُدَّ مِنْ مُوَاضَعَتِهَا،

وَأَمَّا الْوَخْشُ فَإِذَا اسْتَبْرَأَهَا فَلَا مُوَاضَعَةَ فِيهَا أَيْ تُجْعَلُ عِنْدَ شَخْصٍ أَمِينٍ حَتَّى تَحِيضَ أَوْ يَظْهَرُ بِهَا حَمْلٌ (أَوْ) أَمَةٌ (وَخْشٌ) بِفَتْحِ الْوَاوِ وَسُكُونِ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ آخِرُهُ شِينٌ مُعْجَمَةٌ أَيْ غَيْرُ جَمِيلَةٍ تُرَادُ لِلْخِدْمَةِ (أَقَرَّ الْبَائِعُ) لَهَا (بِوَطْئِهَا) ، وَلَمْ يَسْتَبْرِئْهَا مِنْهُ فَإِنْ لَمْ يَقْرَبْهُ وَاسْتَبْرَأَهَا قَبْلَ بَيْعِهَا مِنْ وَطْئِهِ فَلَا تَجِبُ مُوَاضَعَتُهَا، وَإِنَّمَا يَجِبُ عَلَى مُشْتَرِيهَا اسْتِبْرَاؤُهَا إنْ أَرَادَ وَطْأَهَا وَصِلَةُ تَتَوَاضَعُ (عِنْدَ مَنْ) أَيْ شَخْصٍ (يُؤْمَنُ) بِضَمٍّ فَسُكُونٍ فَفَتْحٍ عَلَيْهَا امْرَأَةً كَانَ أَوْ رَجُلًا

وقيل بكسر اللام وتشديد الياء والأول أشهر. انتهى.

وقال الشارح: والعلية واحد العلي بفتح المعين وكسر اللام المخففة وتشديد الياء. انتهى. والأول قاله بناني. والعلية هي الرائعة الجيدة التي تراد للفراش لا للخدمة.

وفي الجواهر: فلان من علية الناس جمع رجل علي أي شريف ورفيع مثل صبي وصبية،

ويجوز في المتن ضبطه مفردا أي بفتح العين وكسر اللام وتشديد الياء، وضبطه جمعا أي بكسر العين وسكون اللام وفتح الياء مخففة. انظر حاشية الشيخ محمد بن الحسن. وقوله: وتتواضع، قال بناني: تتواضع بضم التاء مبنيا للمفعول، وقد استعمل هنا لفظ تفاعل متعديا وهو قليل. انتهى.

وقال الشبراخيتي: وتتواضع، بفتح التاءين والمفاعلة ليست على بابها، فالمراد أصل الفعل وهو الوضع؛ أي تجب مواضعتها أي وضعها عند أمين وهو خبر، ومعناه الطلب وأصله وليتواضع المتبايعان الأمة العلية. وقوله: وتتواضع العلية؛ أي ولو أسقط المشتري حقه من الرد بالعيب لاحتمال الحمل. انتهى. وقوله: وتتواضع العلية أي ولو بعد أن يستبرئها البائع.

قال في المدونة: وإن وطئ أمته فلا يبيعها حتى يستبرئها ثم لابد إن باع الرائعة من المواضعة كان قد استبرأها أم لا. انتهى. وهذا

بخلاف الوخش التي أقر بوطئها فلا مواضعة فيها إن استبرأها البائع، ولهذا قال ابن عرفة: أو وخش غير مستبرأة من وطء ربها.

وقال أبو الحسن: إذا استبرأ الرائعة فلابد من مواضعتها،

وأما الوخش إذا استبرأها فلا مواضعة فيها. قاله بناني.

وقال ابن رشد في أوائل كتاب الاستبراء من البيان: ولا يرخص في تركها يعني المواضعة للمسافر والمجتاز، وهي أن توضع الجارية على يد امرأة أو رجل له أهل حتى تعرف براءة رحمها من الحمل، بحيضة إن كانت من ذوات الحيض، وثلاثة أشهر إن كانت يائسة من المحيض بكبر أو صغر ممن توطأ، بكرا كانت أو ثيبا، أمن منها الحمل أو لم يؤمن. وقد قيل: إذا أمن منها الحمل فلا مواضعة فيها.

ولا يجوز أن يلتذ بشيء منها وإن كان الضمان منه والنفقة عليه من أجل أنه قد أوجبها لغيره،

ولا يجوز ذلك للمشتري أيضا من أجل أن الضمان على غيره،

وإن اشتراها في أول دمها أو معظمه فإن ذلك براءة رحمها ولم تكن فيها مواضعة. انتهى.

وقال بعد هذا في سماع أشهب: أما الصغيرة التي لا يوطأ مثلها فلا اختلاف أنه لا مواضعة فيها ولا استبراء، وإنما اختلف في الصغيرة التي يوطأ مثلها ويؤمن الحمل منها، فذهب مالك وعامة أصحابه إلى وجوب الاستبراء فيها والمواضعة إن كانت من ذوات الأثمان فثلاثة أشهر لأن الحمل لا يستبين بأقل منها،

وقيل: شهران، وقيل: شهر ونصف،

وقيل: شهر. وذهب مطرف وابن الماجشون إلى أنه لا يجب فيها استبراء ولا مواضعة، وذلك عن جماعة من السلف، منهم عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وسعيد بن المسيب وسلمان والقاسم بن محمد وابن شهاب وأبو الزناد وأبو رفيع وابن هرمز وغيرهم،

وكذلك الكبيرة التي يؤمن منها الحمل. والله أعلم. قاله الحطاب. أو وخش أقر البائع بوطئها يعني أن الوخش إذا بيعت فإنها تتواضع إذا أقر البائع بوطئها،

وأما إن لم يقر البائع بوطئها فلا مواضعة فيها، وإنما يجب فيها الاستبراء فقط، كما قدمه بقوله: يجب الاستبراء بحصول الملك. والوخش الخسيس من كل شيء، ويقال للجارية التي لا تراد للفراش. قال عبد الباقي. والظاهر أنه يراعى في كونها علية أو وخشا عند الناس، وإنما عطف وخش بأو ولم يأت يكاف التشبيه ليلا يتوهم رجوع قوله: عند من يؤمن، للوخش خاصة مع أنه متعلق بهما أي بالعلية والوخش. والله سبحانه أعلم. عند من يؤمن متعلق بتتواضع؛

وقال في الذخيرة: ومن شرطه أن يكون متزوجا،

وقال في الحاشية: فلا يجوز، وضعها عند غير أمين،

فإن وقع ونزل قبل خبره عن حيضها، فعلى هذا توضع عند أمين شرط في الجواز وانتفاء الإثم. انتهى. ونحوه لعبد الباقي، فإنه قال: وانظر إذا وضعاها عند غير أمين أو مأمون ولا أهل له على المنع وحاضت، هل يكفي؟ وهو الظاهر أم لا. انظر الحطاب. انتهى. قوله: هل يكفي؟ وهو الظاهر لخ، أصل هذا الاستظهار للحطاب؛ قال بعض الشيوخ: وفيه نظر،

فإن الوضع عند غير المأمون غير معتبر شرعا، وذلك غير مواضعة، كما يدل عليه رسم ابن عرفة لها، وقول المقدمات: المواضعة أن توضع الأمة على يد امرأة عدلة حتى تحيض. انتهى. ونحوه في عبارة عبد الحق وعياض وأبي الحسن والمتيطي والمص وغيرهم. قاله بناني.

تنبيه: قال المتيطى: فإن ارتفعت حيضة الجارية وطال على المبتاع أمرها وأراد الفسخ، فقال في المدونة: لم يحد مالك فيما يكون للمبتاع فيه الرد شهرا ولا شهرين.

وفي كتاب محمد: ترد بعد الشهرين، وفيه أيضا: بعد أربعة أشهر.

ثم قال بعد أقوال: قال الباجي: والمشهور من المذهب أنه إذا أتى من ارتفاع الحيض ما فيه ضرر على المبتاع أن له الرد، وسيقول المص في العيوب: ورفع حيضة استبراء.