(قِيلَ وَلَا غَيْرُ صَالِحَةٍ) لِلِاسْتِمْتَاعِ لِنَحْوِ عَيْبِ خِيَارٍ، أَوْ هَرَمٍ لِعُمُومِ النَّهْيِ السَّابِقِ وَلِأَنَّهُ يُمْكِنُهُ الِاسْتِغْنَاءُ بِوَطْءِ مَا دُونَ الْفَرْجِ وَتَضْعِيفُهُ هَذَا كَالْجُمْهُورِ مِنْ زِيَادَتِهِ عِنْدَ جَمْعٍ، وَلَمْ يُصَرِّحْ فِي الرَّوْضَةِ كَالرَّافِعِيِّ فِي الشَّرْحَيْنِ بِشَيْءٍ وَاعْتَمَدَ جَمْعٌ خِلَافَ ذَلِكَ

(قَوْلُهُ: مَا دُونَ الْفَرْجِ) أَيْ كَإِبْطِهَا

(قَوْلُهُ: مِنْ زِيَادَتِهِ عِنْدَ جَمْعٍ) أَيْ وَعِنْدَ جَمْعٍ آخَرِينَ أَنَّهُ لَيْسَ مِنْ زِيَادَتِهِ، وَعِبَارَةُ التُّحْفَةِ وَتَضْعِيفُهُ هَذَا كَالْجُمْهُورِ مِنْ زِيَادَةٍ عِنْدَ جَمْعٍ، قَالَ آخَرُونَ: إنَّ أَصْلَهُ يُشِيرُ إلَى ذَلِكَ، وَآخَرُونَ أَنَّ الَّذِي فِيهِ خِلَافُهُ، وَالْحَقُّ أَنَّ عِبَارَتَهُ مُحْتَمِلَةٌ انْتَهَتْ

(قِيلَ: وَلَا غَيْرُ صَالِحَةٍ) لِلِاسْتِمْتَاعِ لِنَحْوِ عَيْبِ خِيَارٍ أَوْ هَرَمٍ لِعُمُومِ النَّهْيِ السَّابِقِ وَلِأَنَّهُ يُمْكِنُهُ الِاسْتِغْنَاءُ بِوَطْءِ مَا دُونَ الْفَرْجِ وَتَضْعِيفُهُ هَذَا كَالْجُمْهُورِ مِنْ زِيَادَتِهِ عِنْدَ جَمْعٍ وَقَالَ آخَرُونَ: إنَّ أَصْلَهُ يُشِيرُ لِذَلِكَ وَآخَرُونَ: إنَّ الَّذِي فِيهِ خِلَافُهُ وَالْحَقُّ أَنَّ عِبَارَتَهُ مُحْتَمَلَةٌ.

(قَوْلُهُ: السَّابِقُ) أَيْ آنِفًا

(قَوْلُهُ: وَلِأَنَّهُ يُمْكِنُهُ إلَخْ) يُتَأَمَّلُ اهـ سم عِبَارَةُ ع ش قَوْلُهُ: مَا دُونَ فَرْجِهِ أَيْ كَإِبِطِهَا اهـ.

(قَوْلُهُ: وَقَالَ آخَرُونَ) أَيْ لَيْسَ مِنْ زِيَادَتِهِ اهـ رَشِيدِيٌّ

(قَوْلُهُ: وَلِأَنَّهُ يُمْكِنُهُ إلَخْ) يُتَأَمَّلُ

وَلَعَلَّهُ إنَّمَا ذَكَرَهُ لِأَجْلِ قَوْلِهِ: (قِيلَ وَلَا غَيْرُ صَالِحَةٍ) لِلِاسْتِمْتَاعِ بِهَا كَأَنْ تَكُونَ صَغِيرَةً لَا تَحْتَمِلُ الْوَطْءَ أَوْ قَرْنَاءَ أَوْ رَتْقَاءَ لِإِطْلَاقِ النَّهْيِ فِي خَبَرِ: «نَهَى رَسُولُ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أَنْ تُنْكَحَ الْأَمَةُ عَلَى الْحُرَّةِ» رَوَاهُ الْبَيْهَقِيُّ عَنْ الْحَسَنِ مُرْسَلًا، وَالْأَوَّلُ يَحْمِلُهُ عَلَى حُرَّةٍ تَصْلُحُ لِلِاسْتِمْتَاعِ

وَالْأَوْجَهُ مَا فَهِمَهُ الْمُصَنِّفُ، وَالتَّعْبِيرُ بِالْحُرَّةِ أَيْضًا جَرَى عَلَى الْغَالِبِ فَإِنَّهُ لَوْ كَانَ تَحْتَهُ أَمَةٌ تَصْلُحُ لِلِاسْتِمْتَاعِ كَانَ الْحُكْمُ كَذَلِكَ،

قال: (قيل: ولا غير صالحة) كما إذا كانت صغيرة أو هرمة، أو مجنونة أو مجذومة أو برصاء أو رتقاء، أو مفضاة لا تحتمل الجماع، أو بها عيب من العيوب المثبتة للخيار، أو غائبة عنه .. فيمتنع نكاح الأمة على هذا حتى تبين الحرة بأن يطلقها طلاقًا بائنًا أو رجعيًا وتنقضي عدتها؛ لعموم الحديث المرسل المعتضد بأقوال الصحابة وغيرهم.

وذكر الرافعي في (المحرر) أن هذا الوجه هو الأحوط.

والوجه الثاني: أنه يحل له نكاح الأمة؛ لأنه لا يستغني بالحرة التي تحته، فوجودها كالعدم، وهذا هو الأصح عند القاضي أبي الطيب وتلميذيه صاحبي (المهذب) و (الشامل)، وليس في (الشرحين) ولا في (الروضة) ترجيح.