مسألة: (وإن كَتَبَه بِشئٍ لا يَبِينُ) مِثْلَ [أن كتبَه] بإصْبَعِهِ عَلَى وِسَادَةٍ، أَوْ في الهَوَاءِ، فَظَاهِرُ كَلامِ أَحمدَ أنَّه لا يَقَعُ (وقال أبو حفصٍ) العُكْبَرِىُّ: (يَقَعُ) ورَواهُ الأَثْرَمُ عن الشَّعْبِىِّ؛ لأنَّه كتبَ حروفَ الطَّلاقِ، فأشْبَهَ ما لو كَتَبَه بشئٍ يَبِينُ. والأَوَّلُ أوْلَى؛ لأَنَّ الكِتابةَ التى لا تَبِينُ كالهمْسِ بالفمِ بما لا يَسْتَبِينُ، وثَمَّ لا يَقَعُ، فههُنا أوْلَى. فصل: ولا يقَعُ الطَّلاقُ بغيرِ لَفْظٍ إلَّا في مَوْضِعَيْن؛ أحدُهما، إذا كتبَ الطَّلاقَ ونَوَاه، وقد ذَكَرْناه.

الثانى، مَنْ لا يَقْدِرُ على الكلامِ، كالأخْرَسِ إذا طَلَّقَ بالإِشارَةِ، طَلُقَتْ زَوْجَتُه. وبهذا قال [مالكٌ و] الشافعىُّ، وأصحابُ الرَّأْىِ. ولا نَعْلَمُ عن غيرِهم خلافَهم؛ لأنَّه لا طريقَ له [إلى الطَّلاقِ] إلَّا بالإِشَارَةِ، فقامَتْ إشارَتُه مَقامَ النُّطْقِ مِن غيرِه فيه، كالنِّكاحِ.

(وَإِنْ كَتَبَهُ بِشَيْءٍ لَا يَتَبَيَّنُ) كَالْكِتَابَةِ عَلَى الْهَوَاءِ أَوْ فِي مَاءٍ (لَمْ يَقَعْ) فِي ظَاهِرِ كَلَامِهِ؛ لِأَنَّ الْكِتَابَةَ بِمَا لَا تَثْبُتُ، كَالْهَمْسِ بِلِسَانِهِ بِمَا لَا يُسْمَعُ. (وَقَالَ أَبُو حَفْصٍ: يَقَعُ) وَرَوَاهُ الْأَثْرَمُ عَنِ الشَّعْبِيِّ، أَشْبَهَ مَا لَوْ كَتَبَهُ بِشَيْءٍ يُبَيِّنُ، وَالْفَرْقُ وَاضِحٌ، وَعُلِمَ مِنْهُ أَنَّ الطَّلَاقَ لَا يَقَعُ بِغَيْرِ لَفْظٍ إِلَّا فِي مَوْضِعَيْنِ أَحَدُهُمَا: الْكِتَابَةُ بِشَرْطِهِ،

[صَرِيحُ الطَّلَاقِ فِي لِسَانِ الْعَجَمِ] (وَصَرِيحُ الطَّلَاقِ فِي لِسَانِ الْعَجَمِ: بِهِشْتَمْ) بِكَسْرِ الْبَاءِ وَالْهَاءِ وَسُكُونِ الشِّينِ الْمُعْجَمَةِ وَفَتْحِ التَّاءِ، وَمَعْنَاهُ: خَلَّيْتُكِ، وَهِيَ وَاحِدَةٌ إِنْ لَمْ يَنْوِ أَكْثَرَ،

وإن كَتَبَه بشَىْءٍ لا يبِينُ، لم يَقَعْ. هذا الصَّحيحُ مِنَ المذهبِ، وهو ظاهرُ كلامِ الإِمامِ أحمدَ، رَحِمَه اللَّهُ. قال فى «تَجْريدِ العِنايةِ»: لم يقَعْ، على الأظْهَرِ. وجزَم به فى «الوَجيزِ» وغيرِه. وقدَّمه فى «المُغْنِى»، و «المُحَرَّرِ»، و «الشَّرْحِ»، و «النَّظْمِ»، و «الرِّعايتَيْن»، و «الحاوِى الصَّغِيرِ»، و «الفُروعِ»، وغيرِهم. قال أبو حَفْصٍ: يقَعُ. وأَطْلَقهما فى «الهِدايَةِ»، و «المُسْتَوْعِب».

فوائد؛ الأُولَى، لو كَتَبَه على شئٍ لا يثْبُتُ عليه خَطٌّ، كالكِتابةِ على الماءِ والهَواءِ، لم يقَعْ، بلا خِلافٍ عندَ أَكثرِ الأصحابِ.

الأُولَى، صِفَةُ المَكتُوبِ به، والصُّورَةُ الثَّانيةُ، صِفَةُ المَكتُوبِ عليه. قالَه فى «البُلْغَةِ» وغيرِه. فأجْرَى المُصَنِّفُ الخِلافَ فى المَكتُوبِ عليه، كما هو فى المَكتُوبِ به.

بالإِشارَةِ، على ما تقدَّم فيهما. وصرِيحُ الطَّلاقِ فى لِسانِ العَجَمِ «بِهِشْتَمْ» -بكسْرِ الباء والهاءِ وسُكونِ الشِّينِ وفتحِ التَّاءِ- فإنْ قاله العرَبِىُّ، وهو لا يَفْهَمُه، أو نطَقَ الأَعْجَمِىُّ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

بلَفْظِ الطَّلاقٍ وهو لا يَفْهَمُه، لم يَقَعْ -بلا نِزاعٍ- وإن نوَى مُوجِبَه، فعلى وَجْهَيْن. وأطْلَقهما فى «الخُلاصةِ»، و «المُغْنِى»، و «الشَّرْحِ»، و «الرِّعايتَيْن»، و «الحاوِى»؛ أحدُهما، لا يقَعُ. وهو المذهبُ. صحَّحه فى «التَّصْحيحِ». وجزَم به فى «الوَجيزِ»، و «مُنْتَخَبِ الأَدَمِىِّ»، و «المُنَوِّرِ». وقدَّمه فى «الكافِى»، و «المُحَرَّرِ»، و «النَّظْمِ»، و «الفُروعِ»، وغيرِهم. قال فى «القاعِدَةِ الرَّابعَةِ بعدَ المائةِ»: والمَنْصوصُ فى رِوايةِ أبى الحارِثِ، أنَّه لا يَلْزَمُه الطَّلاقُ، وهو قَوْلُ القاضى، وابنِ عَقِيلٍ، والأَكْثَرِينَ.

انتهى. والوجهُ الثَّانى، يقَعُ. جزَم به فى «المُذْهَبِ». وقدَّمه فى «الهِدايَةِ»، و «المُسْتَوْعِبِ».