عليه من وافقه وله بلا فتنة أخذ ماله من مماطل, عليه من وافقه أي الظاهر وشرطهما تكليف والتزام للأحكام فليس الحربي ملتزما للأحكام

الاستقلال باستيفائها لعظم الخطر فيها

واستثنى الماوردي من بعد عن السلطان فله استيفاء حد قذف أو تعزير.

وله أي للشخص.

بلا خوف فتنة عليه أو على غيره.

أخذ ماله استقلالا للضرورة من مال مدين له مقر مماطل به أو جاحد له أو متوار أو متعزز وإن كان على الجاحد بينة أو رجا إقراره لو رفعه للقاضي لإذنه ص لهند لما شكت إليه شح أبي سفيان أن تأخذ ما يكفيها وولدها بالمعروف [البخاري رقم: ٥٣٦٤, مسلم رقم: ١٧١٤] ولان في الرفع للقاضي مشقة ومؤنة وإنما يجوز له الأخذ من جنس حقه ثم عند تعذر جنسه يأخذ غيره ويتعين في أخذ غير الجنس تقديم النقد على غيره

ويتصرف فيه بدلا عن حقه فإن كان من غير جنسه فيبيعه الظافر بنفسه أو مأذونه للغير لا لنفسه اتفاقا ولا لمحجوره لامتناع تولي الطرفين وللتهمة هذا إن لم يتيسر علم القاضي به لعدم علمه ولا بينة أو مع أحدهما لكنه يحتاج لمؤنة ومشقة وإلا اشترط إذنه ولا ببيعه إلا بنقد البلد.

(قوله: وشرطهما) أي المدعي والمدعى عليه.

(وقوله: تكليف) قال سم انظره مع قوله في أول باب القضاء على الغائب.

والقياس سماعها على ميت وصغير، ومع قول المتن ويجريان في دعوى على صبي ومجنون.

اه.

بتصرف.

وقصده الاعتراض على اشتراط التكليف بالنسبة للمدعى عليه، مع أن ما تقدم في القضاء على الغالب يقتضي عدم الاشتراط.

ثم رأيت العلامة الرشيدي كتب على قول النهاية: والمدعى عليه المتصف بما مر ما نصه: أي الذي من جملته التكلف، ولعل مراده المدعى عليه الذي تجري فيه جميع الأحكام التي من جملتها الجواب والحلف، وإلا فنحو الصبي يدعى عليه لكن لاقامة البينة.

اه.

(قوله: والتزام للاحكام) أي أحكام المسلمين.

نعم، تسمع دعوى الاخيرين على مثلهما وذمي مسلم، بل قد تصح دعوى الحربي كما بينته في الاصل.

اه.

وقوله في الاول: قال فيه بل الحربي نفسه تصح دعواه في بعض الصور، لما مر في الامان أن الاسير لو اشترى منه شيئا شراء صحيحا لزمه أن يبعث إليه ثمنه، أو فاسدا فعينه، فحينئذ تصح دعواه ذلك،

(قوله: فليس الحربي ملتزما للاحكام) أي فلا تصح الدعوى منه وعليه.

قال سم: وقد تسمع دعوى الحربي.

اه.

أي في بعض الصور كما تقدم آنفآ.

(قوله: بخلاف الذمي) أي فإنه ملتزم لها، فتسمع الدعوى منه وعليه.

(قوله: ثم إن كانت الدعوى) أي المدعى به، فهي مصدر بمعنى اسم المفعول، وإلا لما صح الاخبار عنها بقوله قودا الخ.

(وقوله: قودا الخ) والحاصل أنه إن كان المدعى به عقوبة لآدمي، وجب رفعها للحاكم، ولا يستقل صاحب الحق باستيفائها.

قال الرشيدي: وضابط ما تشترط فيه الدعوى عند من ذكر كل ما لا تقبل فيه شهادة الحسبة وليس بمال.

اه.

(قوله: وجب رفعها) أي الدعوى بما ذكر، فالضمير يعود على الدعوى بالمعنى المصدري لا بمعنى اسم المفعول.

(وقوله: إلى القاضي) ومثله أمير أو نحوه ممن يرجي الخلاص على يده، والمقصود عدم الاستقلال عميرة.

اه.

بجيرمي.

(قوله: ولا يجوز للمستحق الاستقلال باستيفائها) أي الدعوى، بمعنى المدعى به،

(قوله: وكذا سائر العقود الخ) أي ومثل القود وحد القذف والتعزير في وجوب الرفع إلى القاضي وعدم جواز الاستقلال في استيفائه سائر العقود والفسوخ.

قال سم: لعله في غير العقوبة كالنكاح والرجعة، باعتبار الظاهر فقط، حتى لو عامل من ادعى زوجيتها أو رجعيتها معاملة الزوجة جاز له ذلك فيما بينه وبين الله تعالى، إذا كان صادقا فليراجع.

اه.

(قوله: كالنكاح) راجع للعقود، أي

(قوله: والرجعة) أي فيما إذا ادعى بها بعد انقضاء العدة: أي ادعى بعد انقضاء العدة أنه كان راجعها قبلها، وإلا بأن ادعى بها قبل انقضاء العدة فلا حاجة للدعوى والرفع للحاكم، لأنه قادر على إنشائها.

اه.

بجيرمي.

وهي راجعة للعقود.

(قوله: وعيب النكاح) أي العيب الذي يثبت فسخ النكاح، فهو راجع للفسوخ، فليس للزوج أو الزوجة الاستقلال بفسخ النكاح بالعيب، بل لا بد من الرفع إلى الحاكم.

(قوله: والبيع) يحتمل أنه معطوف على النكاح المضاف إليه عيب: أي وعيب البيع: أي الذي يثبت به فسخ البيع، فيكون راجعا للفسوخ، ويحتمل أنه معطوف على النكاح الاول: أي وكالبيع فيكون راجعا للعقود.

(قوله: واستثنى الماوردي) أي من عدم جواز الاستقلال باستيفاء حد القذف أو التعزير.

(وقوله: من بعد عن السلطان) أي أو قرب منه وخاف من الرفع إليه عدم التمكن من إثبات حقه، أو غرم دراهم فله استيفاء حقه حيث لم يطلع عليه من يثبت بقوله وأمن الفتنة.

اه.

ع ش.

(قوله: فله استيفاء الخ) أي ومع ذلك إذا بلغ الامام فله تعزيره لافتياته عليه.

(وقوله: حد قذف أو تعزير) أي فقط فلا يستوفي القود.

(وقوله: ينبغي أن لا يمنع) أي شرعا.

فيجوز له ذلك باطنا.

(قوله: وله أي للشخص) مراده به الدائن، بدليل قوله بعد من مال مدين له.

فكلامه قاصر على الدين، وكان الأولى أن يذكر كغيره العين أيضا فيقول: وله بلا فتنة أخذ عين ماله استقلالا ممن هي تحت يده، وأخذ ما هو له من مال مدين مماطل الخ.

(قوله: بلا خوف فتنة) الجار والمجرور متعلق بمحذوف حال من المصدر بعده: أي له أخذ ماله حال كون الآخذ كائنا بلا فتنة.

(قوله: عليه أو على غيره) أي أنه لا فرق في خوف الفتنة بين أن تقع على الآخذ نفسه أو على غيره.

(قوله: أخذ ماله) بكسر اللام: أي حقه الذي في ذمة المدين، والمراد جنس حقه كما سيذكره.

(قوله: استقلالا) أي من غير رفع للحاكم.

(قوله: للضرورة) تعليل لجواز الاخذ استقلالا: أي وإنما جاز له الاخذ كذلك لوجود الضرورة.

قال ح ل: وهي المؤنة ومشقة الرفع إلى الحاكم.

اه.

وإذا كان المراد بالضرورة ما ذكر كأن مكررا مع قوله الآتي، ولأن في الرفع للقاضي مشقة ومؤنة، وحينئذ فالاولى حذف هذا التعليل إكتفاء عنه بما سيأتي.

(قوله: من مال مدين) متعلق بأخذ.

(وقوله: له) متعلق بمدين، وضميره يعود على الاخذ، أي مدين للآخذ.

(قوله: مقر مماطل) أي موعد له بالوفاء مرة بعد أخرى.

(وقوله: به) أي بالدين.

(قوله: أو جاحد له) أي منكر للدين، وهو مقابل قوله مقر.

(قوله: أو متوار) أي مختف بعد حلول الاجل خوفا أن يطالبه الدائن.

(قوله: أو متعزز) أي ممتنع من أدائه اعتمادا على القوة والغلبة.

اه. ولو قال كما في المنهج على ممتنع من أدائه مقرا كان أو جاحدا، لكان أخصر وأنسب بقوله الآتي ولو كان الدين على غير ممتنع من الاداء طالبه إلخ.

(قوله: وإن كان على الجاحد الخ) غاية لجواز الاخذ.

(قوله: أو رجا) أي الدائن إقراره: أي المدين الجاحد.

(وقوله: لو رفعه للقاضي) أي رفع دعواه عليه للقاضي.

(قوله: لاذنه الخ) علة لجواز الاخذ.

(قوله: أن تأخذ) أي من مال أبي سفيان.

والمصدر المنسبك منصوب بنزع الخافض، وهو متعلق بإذنه.

(قوله: ولأن في الرفع للقاضي مشقة ومؤنة) أي في الجملة، وإلا فقد لا تكون مشقة ولا مؤنة فيه.

(قوله: وإنما يجوز له) أي للدائن الظافر.

(وقوله: من جنس حقه) أي الذي مطله به أو جحده إياه.

(قوله: ثم عند تعذر جنسه) أي بأن لم يوجد.

(قوله: يأخذ غيره) أي له أن يأخذ غير جنس حقه ولو أمة.

ومحله إذا كان الغريم مصدقا أنه ملكه.

(قوله: ويتعين في أخذ غير الجنس) أي غير جنس حقه.

(وقوله: تقديم النقد على غيره) أي تقديم النقد، أي في الاخذ ليشتري به ما هو من جنس حقه.

(قوله: ثم إن كان المأخوذ) أي المال الذي أخذه الظافر.

(قوله: يتملكه) أي بلفظ يدل على كتملكت.

لان الشارع إذن له في قبضه فكان كإقباض الحاكم له، وهو متجه.

اه.

(قوله: ويتصرف) أي الآخذ.

(وقوله: فيه) أي في المأخوذ.

(قوله: فإن كان) أي المأخوذ.

(وقوله: من غير جنسه) أي جنس حقه

(قوله: فيبيعه) أي ولا يتملكه من غير بيع،

(قوله: بنفسه) متعلق ببيع، أي ببيعه بنفسه: أي استقلالا من غير رفع للحاكم كما يستقل بالاخذ.

(قوله: لا لنفسه) أي لا يبيعه على نفسه إتفاقا.

(قوله: ولا لمحجوره) قال في التحفة بعده كما هو ظاهر.

(قوله: لامتناع إلخ) تعليل لعدم جواز البيع على نفسه أو محجوره.

(وقوله: تولي الطرفين) أي الإيجاب والقبول.

(قوله: وللتهمة) تعليل ثان.

(قوله: هذا) أي محل كونه ببيعه بنفسه للغير.

(قوله: وإن لم يتيسر علم القاضي به) أي لم يسهل علم القاضي بحق الظافر الكائن تحت يد الغير.

(وقوله: لعدم إلخ) تعليل لعدم تيسر ذلك.

(وقوله: علمه) أي القاضي.

(وقوله: لا بينة) أي موجودة تشهد بالحال.

(وقوله: أو مع أحدهما) أي أو تيسر علم القاضي مع العلم أو البينة، ولا يخفى ما في ذلك من الركاكة.

وعبارة فتح الجواد: وباع الظافر بغير جنس حقه ولو بوكليه، ما ظفر به حيث لم يعلم القاضي الحال ولم يكن له بينة، لتقصير المدين بامتناعه، وليس له تملكه،

ومحله كما بحثه البلقيني في الاول وقياسه الثاني حيث لا مشقة ومؤنة فوق العادة.

وإلا استقل.

اه.

وهي ظاهرة.

(قوله: لكنه) أي الرفع للقاضي يحتاج إلى مؤنة ومشقة.

(قوله: وإلا) أي بأن تيسر علم القاضي، أو وجدت بينة مع وجود المشقة، أو مع وجود المؤنة.

(وقوله: اشترط إذنه) أي إذن القاضي في البيع.

وعبارة شرح الروض: فإن اطلع عليه القاضي لم يبعه إلا بإذنه.

قال البلقيني: ولعله فيما إذا لم تحصل مؤنة ومشقة فوق العادة، وإلا فلا يبعد أن يستقل بالبيع كما يستقل بأخذ الجنس وغيره.

اه.

(قوله: ولا ببيعه) أي غير جنس حقه.

(وقوله: إلا بنقد البلد) أي الغالب.