(وَمَنْ عَتَقَتْ) كُلُّهَا أَوْ بَاقِيهَا وَلَوْ بِقَوْلِ زَوْجِهَا فَشَمِلَ مَا لَوْ زَوَّجَ أَمَتَهُ بِعَبْدٍ فَادَّعَتْ عَلَى سَيِّدِهَا أَنَّهُ أَعْتَقَهَا فَصَدَّقَهَا الزَّوْجُ وَأَنْكَرَ السَّيِّدُ فَيُصَدَّقُ بِيَمِينِهِ وَتَبْقَى عَلَى رَقِّهَا وَيَثْبُتُ لَهَا الْخِيَارُ لِأَنَّهَا حُرَّةٌ فِي زَعْمِهِمَا وَالْحَقُّ لَا يَعْدُوهُمَا، وَإِنَّمَا رُدَّ قَوْلُهَا فِي حَقِّ السَّيِّدِ لَا الزَّوْجِ، وَعَلَيْهِ لَوْ فَسَخَتْ قَبْلَ الدُّخُولِ لَمْ يَسْقُطْ صَدَاقُهَا لِأَنَّهُ حَقُّ السَّيِّدِ،

وَلِتَضَرُّرِهَا بِهِ عَارًا وَنَفَقَةً وَغَيْرَهُمَا نَظِيرُ مَا مَرَّ وَأُلْحِقَ بِالْعَبْدِ الْمُبَعَّضُ لِبَقَاءِ عَلَقَةِ الرِّقِّ عَلَيْهِ،

(قَوْلُهُ: وَمَنْ عَتَقَتْ كُلُّهَا إلَخْ) .

أَقُولُ: قَدْ يُقَالُ فِيمَا ذَكَرَهُ مِنْ عَدَمِ وُقُوعِ الطَّلَاقِ نَظَرٌ وَإِنْ تَقَدَّمَ سَبَبُ الْفَسْخِ، بَلْ الْقِيَاسُ أَنْ يُحْكَمَ بِوُقُوعِ الطَّلَاقِ الْآنَ،

(قَوْلُهُ: فَيُصَدَّقُ) أَيْ السَّيِّدُ

(قَوْلُهُ: فِي زَعْمِهِمَا) أَيْ الزَّوْجَيْنِ

(قَوْلُهُ: وَعَلَيْهِ) أَيْ تَصْدِيقُ السَّيِّدِ

(قَوْلُهُ: لِأَنَّهُ حَقُّ السَّيِّدِ) أَيْ فَيَجِبُ لَهُ نِصْفُ الْمُسَمَّى إنْ كَانَ صَحِيحًا وَنِصْفُ مَهْرِ الْمِثْلِ إنْ كَانَ الْمُسَمَّى فَاسِدًا

(قَوْلُهُ: امْتَنَعَ نِكَاحُهَا) أَيْ عَلَيْهِ قَوْلُهُ: وَأُلْحِقَ بِالْعَبْدِ الْمُبَعَّضُ) أَيْ وَإِنْ قَلَّ مَا فِيهِ مِنْ الرِّقِّ

(قَوْلُهُ: أَوْ مَاتَ) أَيْ الزَّوْجُ

(قَوْلُهُ: قَبْلَ وَطْءٍ) ظَرْفٌ لِقَوْلِ الْمُصَنِّفِ عَتَقَتْ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (فَصْلٌ) فِي الْإِعْفَافِ

(وَمَنْ عَتَقَتْ) قَبْلَ وَطْءٍ أَوْ بَعْدَهُ (تَحْتَ رَقِيقٍ أَوْ مَنْ فِيهِ رِقٌّ تَخَيَّرَتْ) هِيَ دُونَ سَيِّدِهَا (فِي فَسْخِ النِّكَاحِ) أَوْ تَحْتَ حُرٍّ فَلَا إجْمَاعًا فِي الْأَوَّلِ وَخِلَافًا لِأَبِي حَنِيفَةَ فِي الثَّانِي لِأَنَّ بَرِيرَةَ عَتَقَتْ تَحْتَ مُغِيثٍ وَكَانَ قِنًّا كَمَا فِي الْبُخَارِيِّ وَهُوَ لِأَصَحِّيَّتِهِ وَزِيَادَةِ عِلْمِ رَاوِيهِ مُقَدَّمٌ عَلَى رِوَايَةِ أَنَّهُ حُرٌّ فَخَيَّرَهَا - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - بَيْنَ الْمُقَامِ وَالْفِرَاقِ فَاخْتَارَتْ نَفْسَهَا مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ وَلِتَضَرُّرِهَا بِهِ عَارًا وَنَفَقَةً وَغَيْرَهُمَا نَظِيرَ مَا مَرَّ

(قَوْلُ الْمَتْنِ: وَمَنْ عَتَقَتْ) كُلُّهَا أَوْ بَاقِيهَا وَلَوْ بِقَوْلِ زَوْجِهَا فَشَمِلَ مَا لَوْ زَوَّجَ أَمَتَهُ بِعَبْدٍ - فَادَّعَتْ عَلَى سَيِّدِهَا أَنَّهُ أَعْتَقَهَا فَصَدَّقَهَا الزَّوْجُ وَأَنْكَرَ السَّيِّدُ فَيُصَدَّقُ أَيْ السَّيِّدُ بِيَمِينِهِ وَتَبْقَى عَلَى رِقِّهَا وَثَبَتَ لَهَا الْخِيَارُ لِأَنَّهَا حُرَّةٌ فِي زَعْمِهِمَا أَيْ الزَّوْجَيْنِ وَالْحَقُّ لَا يَعْدُوهُمَا وَإِنَّمَا رُدَّ قَوْلُهَا فِي حَقِّ السَّيِّدِ لَا الزَّوْجِ وَعَلَيْهِ - أَيْ تَصْدِيقِ الزَّوْجِ دُونَ السَّيِّدِ - لَوْ فَسَخَتْ قَبْلَ الدُّخُولِ لَمْ يَسْقُطْ صَدَاقُهَا لِأَنَّهُ حَقُّ السَّيِّدِ وَلَوْ أَنَّهَا فَسَخَتْهُ ثُمَّ عَتَقَ الْعَبْدُ وَأَيْسَرَ امْتَنَعَ نِكَاحُهَا أَيْ عَلَيْهِ لِأَنَّهَا رَقِيقَةٌ ظَاهِرًا وَأَوْلَادُهَا تُجْعَلُ أَرِقَّاءَ اهـ نِهَايَةٌ قَالَ ع ش قَوْلُهُ: لِأَنَّهُ حَقُّ السَّيِّدِ أَيْ فَيَجِبُ لَهُ نِصْفُ الْمُسَمَّى إنْ كَانَ صَحِيحًا أَوْ نِصْفُ مَهْرِ الْمِثْلِ إنْ كَانَ الْمُسَمَّى فَاسِدًا اهـ.

(قَوْلُهُ: قَبْلَ وَطْءٍ إلَخْ) وَلَوْ كَافِرَةً وَمُكَاتَبَةً نِهَايَةٌ وَمُغْنِي

(قَوْلُهُ: فِي الْأَوَّلِ) أَيْ مَا فِي الْمَتْنِ

(قَوْلُهُ: وَخِلَافًا إلَخْ) لَا يَخْفَى مَا فِي عَطْفِهِ عَلَى إجْمَاعًا

(قَوْلُهُ: فِي الثَّانِي) أَيْ مَا فِي الشَّرْحِ وَكَانَ الْأَوْلَى ذِكْرَهُ قُبَيْلَ قَوْلِهِ الْآتِي فَخَيَّرَهَا إلَخْ وَعُطِفَ قَوْلُهُ: لِأَنَّ بَرِيرَةَ إلَخْ عَلَى قَوْلِهِ إجْمَاعًا

(قَوْلُهُ: وَهُوَ) أَيْ أَنَّهُ كَانَ قِنًّا أَيْ رِوَايَتُهُ

(قَوْلُهُ: مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ) أَيْ قَوْلُهُ: فَخَيَّرَهَا إلَخْ وَأُلْحِقَ بِالْعَبْدِ الْمُبَعَّضُ لِبَقَاءِ عُلْقَةِ الرِّقِّ عَلَيْهِ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي.

(قَوْلُهُ: نَظِيرُ مَا مَرَّ) أَيْ فِي شَرْحِ قُلْت وَلَوْ بَانَ مَعِيبًا أَوْ عَبْدًا إلَخْ

(قَوْلُهُ: وَلَوْ عَتَقَ إلَخْ) أَيْ أَوْ مَاتَ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي

(قَوْلُهُ: لَمْ يَنْفُذْ إلَخْ) وَلَوْ فَسَخَتْ بِنَاءً عَلَى بَقَاءِ رِقِّهِ فَبَانَ خِلَافُهُ تَبَيَّنَ بُطْلَانُ الْفَسْخِ كَمَا مَرَّ فِي الْفَسْخِ بِالْعَيْبِ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي

(قَوْلُهُ: مَرِيضٌ) أَيْ مَرَضَ مَوْتٍ

(قَوْلُهُ: مِنْ النَّصِّ) أَيْ الْحَدِيثِ

(قَوْلُهُ: فِي الْمَتْنِ وَمَنْ عَتَقَتْ إلَخْ) .

(وَمَنْ عَتَقَتْ) كُلُّهَا وَلَوْ كَافِرَةً وَمُكَاتَبَةً (تَحْتَ رَقِيقٍ أَوْ) تَحْتَ (مَنْ فِيهِ رِقٌّ) قَبْلَ دُخُولٍ أَوْ بَعْدَهُ (تَخَيَّرَتْ فِي فَسْخِ النِّكَاحِ) وَعَدَمِهِ لِأَنَّهَا تُعَيَّرُ بِمَنْ فِيهِ رِقٌّ، وَالْأَصْلُ فِي ذَلِكَ «عِتْقُ بَرِيرَةَ تَحْتَ زَوْجِهَا مُغِيثٍ، وَكَانَ عَبْدًا فَخَيَّرَهَا رَسُولُ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - بَيْنَ الْمُفَارَقَةِ وَالْمُقَامِ مَعَهُ فَاخْتَارَتْ نَفْسَهَا» مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ وَأُلْحِقَ بِالْعَبْدِ الْمُبَعَّضُ لِبَقَاءِ عَلَقَةِ الرِّقِّ عَلَيْهِ، وَخَرَجَ بِقَوْلِهِ: تَحْتَ رَقِيقٍ مَا إذَا عَتَقَتْ تَحْتَ حُرٍّ فَإِنَّهُ لَا خِيَارَ لَهَا خِلَافًا لِأَبِي حَنِيفَةَ، وَمَا إذَا عَتَقَا مَعًا فَإِنَّهُ لَا خِيَارَ لَهَا، وَسَيَأْتِي بَاقِي الْمُحْتَرَزَاتِ.

(وَمَنْ عَتَقَتْ تَحْتَ رَقِيقٍ أَوْ مَنْ فِيهِ رِقٌّ تُخُيِّرَتْ فِي فَسْخِ النِّكَاحِ) ، قَبْلَ الدُّخُولِ وَبَعْدَهُ، لِأَنَّهَا تُعَيَّرُ بِمَنْ فِيهِ رِقٌّ وَالْأَصْلُ فِي ذَلِكَ «أَنَّ بَرِيرَةَ عَتَقَتْ، فَخَيَّرَهَا رَسُولُ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -، وَكَانَ زَوْجُهَا عَبْدًا فَاخْتَارَتْ نَفْسَهَا» رَوَاهُ مُسْلِمٌ عَنْ عَائِشَةَ

قَوْلُهُ: (وَمَنْ عَتَقَتْ) وَلَوْ بِكَمَالِ حُرِّيَّتِهَا فِي مُبَعَّضَةٍ أَوْ بِوُجُودِ صِفَةٍ فِي مُعَلَّقَةٍ أَوْ بِأَدَاءِ نُجُومٍ فِي مُكَاتَبَةٍ،

قَوْلُهُ: (تَخَيَّرَتْ) أَيْ إنْ كَانَتْ كَامِلَةً وَإِلَّا كَصَغِيرَةٍ وَمَجْنُونَةٍ، فَحَتَّى تَكْمُلَ وَلِلزَّوْجِ وَطْؤُهَا قَبْلَ الْفَسْخِ وَعَلَيْهِ لِمُعْتَقِهَا الْمَهْرُ الْمُسَمَّى إنْ وَطِئَ قَبْلَ الْعِتْقِ وَإِلَّا فَمَهْرُ الْمِثْلِ.

قَوْلُهُ: (بَرِيرَةَ) بِمُوَحَّدَةٍ مَفْتُوحَةٍ فَمُهْمَلَةٍ مَكْسُورَةٍ فَتَحْتِيَّةٍ سَاكِنَةٍ فَمُهْمَلَةٍ مَفْتُوحَةٍ وَقَوْلُهُ عَبْدًا. اسْمُهُ مُغِيثٌ.

قَوْلُهُ: (تَحْتَ حُرٍّ) خِلَافًا لِأَبِي حَنِيفَةَ.

قَوْلُهُ: (وَلَوْ عَتَقَا مَعًا) وَكَذَا لَوْ مَاتَ أَوْ عَتَقَ بَعْدَ عِتْقِهَا، وَقَبْلَ فَسْخِهَا فَلَا خِيَارَ أَيْضًا.

قَوْلُهُ: (وَمَنْ عَتَقَتْ إلَخْ) هُوَ شَامِلٌ لِلْمُبَعَّضَةِ الَّتِي كَمَلَ عِتْقُهَا تَحْتَهُ.

قَوْلُهُ: (تَخَيَّرَتْ فِي فَسْخِ النِّكَاحِ) لَوْ مَاتَ أَوْ عَتَقَ قَبْلَ اخْتِيَارِهَا فَلَا خِيَارَ.

قَوْلُهُ: (أَمَّا مَنْ عَتَقَتْ تَحْتَ حُرٍّ فَلَا خِيَارَ) خِلَافًا لِأَبِي حَنِيفَةَ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -.

قال: (ومن عتقت تحت رقيق أو من فيه رق .. تخيرت في فسخ النكاح) .

من أسباب الخيار حدوث عتق المنكوحة،

قال لشيخ: وأنا أعجب من قول ابن عباس هذا مع ما جاء في قصة الإفك من قول علي: سل الجارية .. تصدقك، وقول النبي صلى الله عليه وسلم:(أي بريرة ...) كذا في (البخاري) وغيره في جميع طرق حديث الإفك، واحتمال كون بريرة هذه أخرى بعيد، وقصة الإفك قبل الفتح بزمان طويل، وابن عباس إنما قدم المدينة بعد الفتح، وأبوه قبل الفتح في نوبة الأسارى، فلعل بريرة كانت تخدم عائشة قبل شرائها إياها، أو أنها اشترتها وتأخر عتقها إلى بعد الفتح، أو دام حزن زوجها عليها هذه المدة الطويلة.

وأجمع أهل النقل على أن النبي صلى الله عليه وسلم خيرها، وأنها اختارت نفسها، وشفع عندها النبي صلى الله عليه وسلم فيه فقال:(زوجك وأبو ولدك) فقالت: يا رسول الله؛ أتأمرني؟ قال:(لا، ولكني أشفع) قالت: لا حاجة لي فيه.

ولذلك أجمعوا على أن الأمة إذا عتقت تحت رقيق .. تخيرت،

ومفهوم كلام المصنف: أنها إذا عتقت تحت حر لا خيار لها، وهو كذلك عندنا وعند الجمهور،

لنا: أن الكمال الحادث لها حاصل للزوج، فأشبه ما إذا أسلمت كتابية تحت مسلم،

وشملت عبارة المصنف المكاتب والمدبر ومعلق العتق بصفة، وهو كذلك، واحترز بها عما إذا عتقا معًا؛ فإنه لا خيار لها، لأنه وقت عتقها كان حرًا،

تنبيهان:

أحدهما: يستثنى من إطلاق المصنف إذا زوج أمته بعبد غيره وقبض الصداق وأتلفه ثم أعتقها في مرض موته، أو أوصى بإعتاقها وعتقت قبل الدخول وهي ثلث ماله .. فليس لها خيار العتق؛ لأنها لو فسخت النكاح .. لوجب رد مهر المثل من تركة السيد،

وظاهر إطلاقه أنه لا يحتاج في هذا الفسخ إلى حاكم، وهو كذلك؛ لثبوته بالنص،