وَإِنْ لَمْ يُحْضِرْهَا لَهُمْ وَلَا عَايَنُوا الْحِيَازَةَ وَلَا صَرْفَ الْغَلَّةِ لَهُ عَلَى الْمُعْتَمَدِ الَّذِي جَرَى بِهِ الْعَمَلُ

لَا إنْ بَلَغَ سَفِيهًا، أَوْ حَصَلَ الْمَانِعُ وَهُوَ صَغِيرٌ فَإِنْ جُهِلَ الْحَالُ وَلَمْ يُدْرَ هَلْ بَلَغَ رَشِيدًا، أَوْ سَفِيهًا وَالْحَالُ أَنَّ الْوَاهِبَ حَصَلَ لَهُ الْمَانِعُ بَعْدَ الْبُلُوغِ فَقَوْلَانِ

وَالْمُعْتَمَدُ أَنَّهُ يُحْمَلُ عَلَى السَّفَهِ وَحِينَئِذٍ فَتَصِحُّ الْهِبَةُ لِمَا تَقَدَّمَ أَنَّ الرُّشْدَ لَا يَثْبُتُ إلَّا بِبَيِّنَةٍ فَيُحْمَلُ عَلَى السَّفَهِ عِنْدَ جَهْلِ الْحَالِ.

وَقَالَ فِي الشَّامِلِ: إنَّهُ الْأَصَحُّ وَقَالَ الشَّيْخُ دَاوُد فِي شَرْحِ الرِّسَالَةِ: إنَّهُ الْمَشْهُورُ وَبِهِ أَفْتَى ابْنُ رُشْدٍ ذَكَرَهُ فِي نَوَازِلِهِ مِنْ مَسَائِلِ الْهِبَاتِ وَقَالَ الرَّجْرَاجِيُّ فِي الْقَوْلِ الثَّانِي: إنَّهُ الْأَظْهَرُ، قَالَ ابْنُ رُشْدٍ فِي الْأَجْوِبَةِ فِي مَسَائِلِ الْهِبَاتِ وَالصَّدَقَةِ بِالْعَيْنِ عَلَى الصَّغِيرِ: لَا تَصِحُّ إلَّا أَنْ يُخْرِجَهَا الْمُتَصَدِّقُ مِنْ مَالِهِ وَيَضَعَهَا عَلَى يَدِ مَنْ يَحُوزُهَا لَهُ بِمُعَايَنَةِ الشُّهُودِ لِذَلِكَ فَإِذَا لَمْ يَكُنْ إلَّا إقْرَارُ الْأَبِ أَنَّ الْأُمَّ تَصَدَّقَتْ عَلَى ابْنَتِهَا بِمِائَةِ دِينَارٍ وَتَسَلَّفَهَا الْأَبُ مِنْهَا وَتَصْدِيقُ الْأُمِّ لَهُ عَلَى ذَلِكَ اُتُّهِمَ الْأَبُ فِي أَنْ يَكُونَ أَرَادَ أَنْ يُولِجَ إلَيْهَا ذَلِكَ مِنْ مَالِهِ بَعْدَ وَفَاتِهِ فَلَا يَصِحُّ ذَلِكَ إلَّا بِمُعَايَنَةِ الشُّهُودِ عَلَى الصَّدَقَةِ بِدَفْعِ الْمَالِ إلَى الْأَبِ لِيَحُوزَهُ لِلِابْنَةِ عَنْ الْأُمِّ، انْتَهَى.

وَأَمَّا لَوْ دَفَعَتْهَا لِغَيْرِ الْأَبِ فَإِنَّهُ يَكُونُ شَاهِدًا.

وإن لم يحضرها لهم ولا عاينوا الحيازة ولا صرف الغلة على المعتمد، كما أفتى به ابن عرفة والغبريني والرصاع، ونحوه لابن رشد وبه العمل. قاله عبد الباقي.

وقال بناني: ذكر ابن سلمون فيما إذا لم يصرف الغلة للموهوب له قولين، ويظهر منه ترجيح القول ببطلان الهبة إذا ثبت أن الأب كان يصرف الغلة في مصالح نفسه مثل ما في الوقف،

وكذا قال الشيخ ابن رحال في حاشية شرح التحفة: الذي رجحه الناس هو شرط صرف الغلة لمحجوره في الحبس والهبة وأنه لا فرق بينهما. اهـ.

وقال الرهوني بعد جلب أنقال: والحق أن كلا من القولين راجح لكن ما اعتمده الأجهوري ومن تبعه في الهبة والصدقة أرجح، ثم قال بعد جلب كثير من النقول: فَتَحَصَّلَ أن ما رجحه الأجهوري وأتباعه وسلمه التاودي راجح غاية، وأنه من الشهرة والوضوح في نهاية،

وأن اعتراض محمد بن الحسن بناني عليهم ساقط وإن تبع فيه أبا علي، والحكم كله للكبير المتعال. اهـ. والفرق خلى هذا الراجح الذي مشى عليه المص بين الوقف والصدقة والهبة أن الواقف خرج عن الغلة فقط فاشترط صرفها

بخلاف الواهب والتصدق فكل منهما خرج عن الذات. إلا ما لا يعرف بعينه، مستثنى من مقدر بعد قوله: إلا لمحجوره، كما أن الاستثناء الذي قبله من مقدر كما مر، أي إلا لمحجوره فيحُوزُ له كلَّ شيء موهوب إلا ما لا يعرف بعينه، والمعنى أن الواهب إذا وهب لمحجوره شيئا لا يعرف بعينه كالدراهم والدنانير والمكيلات والموزونات وأبقاها تحت يده إلى أن فُلِّس مثلا فإنها تبطل،

ولو ختم عليها بختمه بحضرة الشهود على المشهور، وبه العمل، نعم إن ختم عليها وحازها له عند غيره إلى أن فُلِّس أو مات فإنها تصح. قاله الخرشي. وقوله: ولا إن بقيت عنده هذا مستغنى عنه بما تقدم، وكأنه أتى به توطئة لما ذكره بعد. قاله بناني.

وقال عن المتيطي: قبض الأب لابنه الصغير جائز، والإشهاد بالصدقة يغني عن ذكر الحيازة، قال: ويضمن ذلك معرفة الشهود صغر الابن ليلا يقوم عليه من يدَّعي أن الأب إنما تصدق عليه وهو كبير لم يحز، ويقول هو: كنت صغيرا، ولم يعلم الشهود ذلك، واختلف إذا وقع ذلك أيهما يقبل؟ اهـ. ونقل أبو محمد صالح الاتفاق على أنه إذا أشهد الأب على هبته لولده ولم يزد على قوله: أشهد أني وهبت له كذا، فإنها حيازة، وهذا فيما يعرف بعينه من الأصول والعروض، واختلف في هبة ما لا يعرف بعينه كالذهب والفضة واللؤلؤ والمكيلات والموزونات، فروى ابن القاسم عن مالك وبه أخذ المصريون وغيرهم: أنه لا يتم ولو ختم عليه بحضرة الشهود إلا أن يُجعل على يد غيره، وذهب المدنيون إلى أنه يتم الحوز فيها بوضعها على يده إذا أحضرها وختم عليها بخاتمه، قالوا: وتصح أيضا وإن لم يختمها الشهود،

وإن ختموا عليها كان خيرا وأحسن. اهـ. تنبيهات: الأول: دليل ما مر من أنَّ الإشهاد حوز للمحجور لا بد منه في صحة الهبة حيث مات الواهب وهي بيده لم تحز عنه قول عثمان رضي الله عنه: من نحل ولدا له صغيرا لم يبلغ فأعلن ذلك وأشهد فهي جائزة وفي الواضحة نحوه عن الخلفاء الأربعة، وابن عمر، وابن عباس، وعن ابن عبد السلام أنه يقال في الإشهاد: رفع يد الملك ووضع يد الحوز.

وقيل: لا تبطل. الرهوني: عدم البطلان هو الظاهر عندي. الثالث: لو شهد شاهدان أنه حاز وشهد آخران أنه لم يحز فشهادة من شهد له بالحوز هي المعمول بها ولو كانت الأخرى أعدل، وهذا هو الراجح الأقوى الذي يتعين القضاء به والفتوى. ودار سكناه، معطوف على ما مر من قوله: ما لا