وقال أصْحابُ الرَّأْي: له ذلك. ويُرْوَى أنَّ الرَّشِيدَ اشْتَرى جارِيةً، فتاقَتْ نَفْسُه إلى جِماعِها قبلَ اسْتِبْرائِها، فَأمَرَه أبو يوسفَ أن يُعْتِقَها ويتزَوَّجَها ويَطَأَها. قال أبو عبدِ اللهِ: وبَلَغَنِي أنَّ المَهْدِيَّ اشْتَرَى جارِيةً، فأعْجَبَتْه، فقيل له: أعْتِقْها وتزَوَّجْها. قال أبو عبدِ اللهِ: ما أعْظَمَ هذا، أبْطَلُوا الكِتابَ والسُّنَّةَ، جَعَلَ اللهُ على الحَرائرِ العِدَّةَ مِن أجْلِ الحَمْلِ، فليس مِن امرأةٍ تُطَلَّقُ أو يَمُوتُ زَوْجُها إلَّا وتَعْتَدُّ مِن أجلِ الحَمْلِ، وسَنَّ رسولُ اللهِ - صلى الله عليه وسلم - اسْتِبْراءَ الأمَةِ بحَيضَةٍ مِن أجْلِ الحَمْلِ، ففَرْجٌ يُوطَأُ ، يشْتَرِيه ثم يُعْتِقُها على المكانِ، ثم يتزَوَّجُها، فيَطَؤُها، يَطَؤُها رجلٌ اليومَ ويطؤُها الآخَرُ غدًا،

فإن كانت حامِلًا كيف يَصْنَعُ؟ هذا نَقْضُ الكتابِ والسُّنَّةِ، قال النبيُّ - صلى الله عليه وسلم -: «لَا تُوطَأُ الحَامِلُ حَتَّى تَضَعَ، ولَا غَيرُ الحَامِلِ حَتَّى تَحِيضَ». وهذا لا يَدْرِي أهى حامِلٌ أم لا؟ ما أسْمَجَ هذا! قِيلَ له: إنَّ قَوْمًا يقولُون هذا. فقال: قَبَّحَ الله هذا، وقَبَّحَ مَن يَقُولُه. وفيما نَبَّه عليه أبو عبدِ الله مِن الأدِلَّةِ كِفايةٌ. إذا ثَبَتَ هذا، فليس له تَزْويجُها لغيره قبلَ اسْتِبْرائِها، إذا لم يُعْتِقْها؛

وقال الشافعيُّ: إذا اشْتَراها ممَّن لا يَطَؤُها، فله تَزْويجُها، سَواءٌ أعْتَقَها أو لم يُعْتِقْها، وله أن يتَزَوَّجَها إذا أعْتَقَها؛ لأنَّها ليست فِراشًا، وقد كان لسَيِّدِها تزْويجُها قبلَ بَيعِها، فجازَ ذلك بعدَ بَيعِها، ولأنَّها لو عتَقَتْ على البائعِ بإعْتاقِه أو غيرِه، لجازَ لكلِّ أحَدٍ نِكاحُها، فكذلك إذا أعْتَقَها المُشْتَرِي. ولَنا، عُمُومُ قولِه - عليه السلام -: «لَا تُوطَأُ حَائِلٌ حَتَّى تُسْتَبْرَأ بِحَيضَةٍ». ولأنَّها أمَةٌ يَحْرُمُ عليه وَطْؤُها قبلَ اسْتِبْرائِها، فحَرُمَ عليه تَزْويجُها والتَّزَوُّجُ بها، كما لو كان بائِعُها يَطَؤُها.

فأمَّا إن أعْتَقَها في هذه الصُّورَةِ، فله تَزْويجُها لغيرِه؛ لأنَّها حُرَّةٌ لم تَكنْ فِراشًا، فأُبِيحَ لها النِّكاحُ، كما لو أعْتَقَها البائعُ، وفارَقَ المَوْطُوءَةَ، فإنَّها فِراشٌ يجبُ عليها اسْتِبْراءُ نَفْسِها، فَحَرُمَ عليها النِّكاحُ، كالمُعْتَدَّةِ، وفارَقَ ما إذا أراد سَيِّدُها نِكاحَها، فإنَّه لم يَكُنْ له وَطْؤُها بِمِلْكِ اليَمِينِ، فلم يكُنْ له أن يتزَوَّجَها، كالمُعْتَدَّةِ، ولأنَّ هذا يُتَّخَذُ حِيلَةً على إبْطالِ الاسْتِبْراءِ، فحَرُمَ،

بخلافِ تَزْويجِها لغيرِه.

٣٨٩٧ - مسألة: (والصَّغِيرَةُ التي لا يُوطَأُ مِثْلُها، هل يَجِبُ اسْتِبْراؤُها؟ على وَجْهَين) أحَدُهما، يَجِبُ. وهو ظاهِرُ كلامِ أحمدَ، في أكْثَرَ الرِّواياتِ عنه، فإنَّه قال: تُسْتَبْرأُ وإن كانت في المَهْدِ. وتَجْرُمُ مُباشَرَتُها على هذه الرِّوايَةِ، كالكَبِيرَةِ؛ لأنَّ الاسْتِبْراءَ يجبُ عليها بالعِدَّةِ، كذلك هذا. ورُوِيَ عنه أنَّه قال: إن كانت صغيرةً، [بأيِّ شيءٍ تُسْتَبْرأُ] إذا كانت رضيعةً؟

وقال في رِوايةٍ أُخْرى: تُسْتَبْرأُ بحَيضَةٍ إن كانت تَحِيضُ، وإلَّا ثلاثةِ أشْهُرٍ إن كانت ممَّن يُوطَأُ ويَحْبَلُ. فظاهِرُ هذا أنَّه لا يجبُ اسْتِبْراؤُها، ولا تَحْرُمُ مُباشَرَتُها. وهذا اخْتيارُ ابنِ أبي مُوسى، وقولُ مالكٍ، وهو الصَّحِيحُ؛ لأنَّ سَبَب الإباحَةِ مُتَحَقِّقٌ، وليس على تَحْريمِها دَلِيلٌ، فإنَّه لا نَصَّ فيه، ولا مَعْنى نَصٍّ، ولايرادُ لبَراءَةِ الرَّحِمِ، ولا يُوجَدُ الشُّغلُ في حَقِّها. ٣٨٩٨ -

فَلَوْ خَالَفَ وَفَعَلَ لَمْ يَصِحَّ ; لِأَنَّ النِّكَاحَ يُرَادُ لِلْوَطْءِ، وَذَلِكَ حَرَامٌ،

وَقَالَ الْحَنَفِيَّةُ: لَهُ ذَلِكَ، وَيُرْوَى أَنَّ الرَّشِيدَ اشْتَرَى جَارِيَةً فَأَفْتَاهُ أَبُو يُوسُفَ بِذَلِكَ، أَيْ: يُعْتِقُهَا وَيَتَزَوَّجُهَا وَيَطَؤُهَا، قَالَ الْإِمَامُ أَحْمَدُ: مَا أَعْظَمَ هَذَا! ! أَبْطَلُوا الْكِتَابَ، وَالسُّنَّةَ،

فَإِنْ كَانَتْ حَامِلًا كَيْفَ يَصْنَعُ؛ وَهَذَا لَا يَدْرِي أَهِيَ حَامِلٌ أَمْ لَا؛ مَا أَسْمَجَ هَذَا!

وَعَنْهُ: يَصِحُّ، وَلَا يَطَأُ لِمَا ذَكَرْنَا،

وَعَنْهُ: يَتَزَوَّجُهَا إِنْ كَانَ بَائِعُهَا اسْتَبْرَأَ، وَلَمْ يَطَأْ. صَحَّحَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَغَيْرِهِ. (وَلَهَا نِكَاحُ غَيْرِهِ إِنْ لَمْ يَكُنْ بَائِعُهَا يَطَؤُهَا) لِأَنَّهَا حُرَّةٌ لَمْ تَكُنْ فِرَاشًا، فَكَانَ لَهَا نِكَاحُ غَيْرِ مُعْتِقِهَا كَمَا لَوْ أَعْتَقَهَا مَالِكُهَا، وَعَبَّرَ الْمُؤَلِّفِ بِالْبَائِعِ ; لِأَنَّ الْبَيْعَ أَغْلَبُ مِنْ غَيْرِهِ،

وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ لَيْسَ لَهُ ذَلِكَ إِنْ كَانَ الْبَائِعُ يَطَؤُهَا لِمَا فِيهِ مِنِ اخْتِلَاطِ الْمِيَاهِ وَاشْتِبَاهِ الْأَنْسَابِ، وَالتَّمْكِينِ مِنْ وَطْءِ امْرَأَةٍ لَا يَعْلَمُ بَرَاءَةَ رَحِمِهَا، وَالْفَرْقُ بَيْنَ الْمَوْطُوءَةِ وَغَيْرِهَا أَنَّ الْمَوْطُوءَةَ فِرَاشٌ، فَلَمْ يَحِلَّ وَطْؤُهَا حَتَّى يُعْلَمَ بَرَاءَةُ رَحِمَهَا كَزَوْجَةِ الْغَيْرِ، وَغَيْرِ الْمَوْطُوءَةِ، فَإِنَّهَا لَيْسَتْ فِرَاشًا، فَلَمْ يَتَوَقَّفْ عَلَى ذَلِكَ وَبَيْنَ الْمُشْتَرِي وَغَيْرِهِ أَنَّ الْمُشْتَرِيَ لَا يَحِلُّ لَهُ وَطْؤُهَا بِمِلْكِ الْيَمِينِ، فَكَذَا النِّكَاحُ ; لِأَنَّهُ يَتَّخِذُ حِيلَةً لِإِبْطَالِ الِاسْتِبْرَاءِ، وَالْحِيَلُ كُلُّهَا خِدَاعٌ بَاطِلَةٌ. (وَالصَّغِيرَةُ الَّتِي لَا يُوطَأُ مِثْلُهَا، هَلْ يَجِبُ اسْتِبْرَاؤُهَا؛ عَلَى وَجْهَيْنِ) كَذَا أُطْلِقَ الْخِلَافُ فِي " الْمُحَرَّرِ "، وَ " الْفُرُوعِ " وَحَكَيَاهُ رِوَايَتَيْنِ: إِحْدَاهُمَا: يَجِبُ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي أَكْثَرِ الرِّوَايَاتِ عَنْهُ، فَإِنَّهُ قَالَ تُسْتَبْرَأُ،

وَإِنْ كَانَتْ فِي الْمَهْدِ وَتَحْرُمُ مُبَاشَرَتُهَا كَالْكَبِيرَةِ ; لِأَنَّ الِاسْتِبْرَاءَ يَجِبُ عَلَيْهَا بِالْعِدَّةِ، كَذَلِكَ هَذَا، وَالثَّانِيَةُ: لَا يَجِبْ، وَجَزَمَ بِهِ فِي " الْوَجِيزِ " وَصَحَّحَهُ فِي " الشَّرْحِ "، وَاخْتَارَهُ ابْنُ أَبِي مُوسَى ; لِأَنَّ سَبَبَ الْإِبَاحَةِ مُتَحَقِّقٌ، وَلَيْسَ عَلَى تَحْرِيمِهَا دَلِيلٌ، فَإِنَّهُ لَا نَصَّ فِيهِ، وَلَا هُوَ فِي مَعْنَى الْمَنْصُوصِ، وَلَا يُرَادُ لِبَرَاءَةِ الرَّحِمِ، وَلَا يُوجَدُ الشَّغْلُ فِي حَقِّهَا. ١

وعنه، يحِلُّ نِكاحُها، ولا يَطَأُ حتى . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

وعنه، يصِحُّ النِّكاحُ ولا يطَأُ حتى يَسْتَبْرِئَها. وأطْلَقَهما في «المُحَرَّرِ»، و «النَّظْمِ». ولها نِكاحُ غيرِه إنْ لم يَكُنْ بائِعُها يَطَؤُهَا. هذا إحْدَى الرِّوايتَين.

قال في «المُحَرَّرِ»: وهو الأصحُّ.

قال في «الرِّعايَةِ الصُّغْرى»: ولها نِكاحُ غيرِه، على الأصحِّ.

وقال في «الكُبْرى»: ولها نِكاحُ غيرِه، على الأقْيَسِ. وقوَّاه النَّاظِمُ. وجزَم به في «المُغْنِي»، و «الشَّرْحِ»، و «الوَجيزِ»، و «شَرْحِ ابنِ مُنَجَّى»، و «تَذْكِرَةِ ابنِ عَبْدُوسٍ». وقدَّمه في «الحاوي الصَّغِيرِ».

وعنه، ليس لها وَالصَّغِيرَةُ الَّتِي لَا يُوطَأُ مِثْلُهَا، هَلْ يَجِبُ اسْتِبْرَاؤهَا؟ عَلَى وَجْهَينِ.

قلتُ: في النَّفْسِ، مِن كَوْنِ هذا المذهبَ بتَقْديمِ هؤلاءِ، شيءٌ؛

فإنَّ صاحِبَ «المُحَرَّرِ»، و «النَّظْمِ»،

وإنْ كانا قد قدَّماه، فقد صحَّحا غيرَه.

فائدة: لو أرادَ السَّيِّدُ تزْويجَ أمَتِه قبلَ عِتْقِها، ولم يكُنْ يطَؤُها قبلَ ذلك، فحُكْمُه حكمُ ما لو أعْتَقَها وأرادَ تزْويجَها ولم يكُنْ يطَؤُها، على ما تقدَّم، إلَّا أنَّ المُصَنِّفَ والشَّارِحَ قالا: ليس له نِكاحُها قبلَ اسْتِبْرائِها. والصَّغِيرَةُ الَّتِي لا يُوطَأُ مِثلُها، هل يَجِبُ اسْتِبْراؤُها؟ على وَجْهَين. وهما رِوايَتان. وأطْلَقَهما في «الهِدايَةِ»، و «المُسْتَوْعِبِ». و «الخُلاصَةِ»، . . . . . . . . . . . . . . .

والثَّاني، يجبُ اسْتِبْراؤُها. قال المُصَنِّفُ: وهو ظاهِرُ كلامِ الإمامِ أحمدَ، رَحِمَهُ اللهُ، في أكثرِ الرِّواياتِ عنه، وهو ظاهِرُ كلامِ الخِرَقِيِّ، والشِّيرَازِيِّ، وابنِ البَنَّا، وغيرِهم. وجزَم به ابنُ عَبْدُوسٍ في «تَذْكِرَتِه». وقدَّمه في «الكافِي»، و «الرعايتَين»، و «الحاوي الصَّغِيرِ».

وَإنِ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ، أوْ عَجَزَتْ مُكَاتَبَتُهُ، أوْ فَكَّ أمَتَهُ مِنَ الرَّهْنَ،