وَأَمَّا فِي الْعَمْدِ فَيَحْلِفُونَ كُلُّهُمْ بِالسَّوَاءِ، وَلَا يَحْلِفُ الْجَدُّ ثُلُثَ الْأَيْمَانِ فَاعْلَمْ أَنَّ الْعَمْدَ وَالْخَطَأَ مُفْتَرِقٌ فِي ذَلِكَ هَكَذَا.

وَقَالَ ابْنُ رُشْدٍ: إنْ كَانَ الْأَوْلِيَاءُ إخْوَةً وَجَدًّا فَإِنَّ ابْنَ الْقَاسِمِ قَالَ: إنَّ الْجَدَّ كَالْأَخِ مِنْ الْإِخْوَةِ فِي الْعَفْوِ مَنْ عَفَا مِنْهُمْ جَازَ عَفْوُهُ الْجَدَّ كَانَ أَوْ أَخًا مِنْ الْإِخْوَةِ.

وَقَالَ: إنَّ الْجَدَّ يَحْلِفُ ثُلُثَ الْأَيْمَانِ فِي الْعَمْدِ وَالْخَطَأِ.

فَأَمَّا فِي الْخَطَأِ فَصَوَابٌ، وَأَمَّا فِي الْعَمْدِ فَكَانَ الْقِيَاسُ عَلَى مَذْهَبِهِ أَنْ تُقَسَّمَ الْأَيْمَانُ بَيْنَهُمْ عَلَى عَدَدِهِمْ إذْ أَنْزَلَهُ بِمَنْزِلَةِ أَخٍ مِنْ الْإِخْوَةِ.

وَأَمَّا فِي الْعَمْدِ فَإِنَّهُ كَأَخٍ وَاحِدٍ فَتُقْسَمُ الْأَيْمَانُ عَلَى عَدَدِهِمْ فَيَحْلِفُ مَا نَابَهُ فَيَحْلِفُ خَمْسَةَ أَيْمَانٍ فِي مِثَالِهَا لِأَنَّ مَا يَنْوِيهِ مِنْهَا أَرْبَعَةُ أَيْمَانٍ وَبَعْضُ يَمِينٍ فَتَكْمُلُ

وَالْحَاصِلُ أَنَّهُ إذَا كَانَ مَعَهُ مِثْلَاهُ فَيُتَّفَقُ التَّأْوِيلَانِ فِي الْعَمْدِ

وَمِثْلُهُ فِي الْخَطَأِ عَلَى حَلِفِ الثُّلُثِ كَمَا أَنَّهُمَا يَتَّفِقَانِ عَلَى حَلِفِ النِّصْفِ إذَا كَانَ مَعَهُ أَخٌ وَاحِدٌ فِي الْعَمْدِ وَالْخَطَأِ

وَأَمَّا إذَا كَانَ مَعَهُ أَكْثَرُ مِنْ مِثْلَيْهِ فَإِنَّهُ يَحْلِفُ فِي الْخَطَأِ الثُّلُثَ لِأَنَّهُ فَرْضُهُ وَفِي الْعَمْدِ هَلْ يَحْلِفُ الثُّلُثَ أَيْضًا كَالْخَطَأِ أَوْ كَوَاحِدٍ مِنْ الْإِخْوَةِ أَيْ يُقَدَّرُ زَائِدًا عَلَى عَدَدِ الْإِخْوَةِ فَإِنْ كَانَ الْإِخْوَةُ ثَلَاثَةً حَلَفَ رُبُعَ الْأَيْمَانِ وَأَرْبَعًا حَلَفَ خُمُسَهَا وَهُوَ عَشَرَةُ أَيْمَانٍ وَإِذَا كَانَ مَعَهُ خَمْسَةُ إخْوَةٍ فَإِنَّهُ يَحْلِفُ تِسْعَةَ أَيْمَانٍ لِأَنَّ مَا يَنُوبُهُ مِنْهَا السُّدُسُ وَهُوَ ثَمَانِيَةُ أَيْمَانٍ وَرُبُعٌ

(تَنْبِيهٌ) : هَذَا كُلُّهُ فِي النَّفْسِ لِأَنَّ الِاسْتِيفَاءَ فِي الْجُرْحِ إنَّمَا هُوَ لِلْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ

وَإِنْ كَانَ مَعَهُ أَخٌ يَحْلِفُ النِّصْفَ سَوَاءٌ كَانَ الْقَتْلُ خَطَأً أَوْ عَمْدًا فِي هَاتَيْنِ الصُّورَتَيْنِ

فإن كان معه أخ حلف النصف كالأخ هذا في العمد والخطإ في هاتين الصورتين،

فإن زادت الإخوة على مثليه حلف، وكمل يحلف الثلث في الخطإ والعمد أو يحلف الثلث إلا في العمد فكأخ؟ أي يقدر أخا زائدا على الإخوة،

فإن كانت الإخوة ثلاثة حلف ربع الأيمان [وأربعة] خمسها وهو عشرة أيمان وهكذا. وقوله: تأويلان مبتدأ حذف خبره أي في ذلك تأويلان على المدونة،

قال البناني: نص المدونة: وإن كانوا عشرة إخوة وجدا حلف الجد ثلث الأيمان والإخوة ثلثين، فحملها ابن رشد على ظاهرها من العموم في الخطإ والعمد، فقال في المقدمات: قال ابن القاسم: يحلف الجد ثلث الأيمان في العمد والخطإ،

فأما الخطأ فصواب، وأما العمد فالقياس على مذهبه أن تقسم الأيمان بينهم على عددهم، وحملها بعض شيوخ عبد الحق على الخطإ،

وأما العمد فكما ذكر ابن رشد أنه القياس. انتهى. نقله بعض الشراح.

ومثله في أبي الحسن فتبين أنهما تأويلان على المدونة، ولا مفهوم لعشرة بل المراد به ما فوق الاثنين. انتهى.

وقال عبد الباقي عند قوله "تأويلان" : محلهما في العمد ومعه أكثر من مثليه ثم ما تقدم من حلفه الثلث إذا كان معه أخوان في العمد والخطإ ظاهره لأن فرضه الثلث في ذلك،

فإن كان فرضه أكثر منه كما إذا كان معه ذو فرض كجدة لأم وأخ واحد فإن ميراثه الثلث ونصف سدس، فيحلف قدر إرثه وهو الثلث ونصف السدس كما ارتضاه غير واحد من مشايخ علي الأجهوري هذا في الخطإ لأن الجدة تحلف فيه من حصتها كما يأتي في المصنف،

وأما في العمد فيحلف نصف الأيمان والأخ مثله؛ لأنه إذا حلف الجد قدر إرثه وحلف الأخ باقيها لزم حلف أحد الوليين المتساويين أكثر من نصف أيمانها وهو باطل. انتهى.

والحاصل أنه إذا كان مع الجد أخ ذو سهم كجدة أو [أخ لأخ] حلف كل في الخطإ قدر إرثه. واللَّه تعالى أعلم.