فَائِدَةَ فِي رُجُوعِهِ لِلْأَوَّلِ إذْ السَّفِيهُ لَا يَكُونُ إلَّا بَالِغًا

وَقَالَ ابْنُ فَرْحُونٍ فِي شَرْحِ ابْنِ الْحَاجِبِ: وَكَذَلِكَ السَّيِّدُ فِي عَبْدِهِ وَأَمَتِهِ لَا يَمْضِي خُلْعُ السَّيِّدِ عَلَيْهِمَا بِغَيْرِ اخْتِيَارِهِمَا، انْتَهَى.

قَالَ فِي التَّوْضِيحِ: إلَّا أَنْ يَكُونَ مُرَادُ ابْنِ بَشِيرٍ الْعَبْدَ الصَّغِيرَ وَقَدْ نَصَّ فِي الْمُدَوَّنَةِ عَلَى أَنَّ الْعَبْدَ الْكَبِيرَ لَيْسَ لِلسَّيِّدِ أَنْ يُخَالِعَ عَنْهُ وَلَمْ أَقِفْ عَلَى الْقَوْلِ بِأَنَّ لِلسَّيِّدِ أَنْ يُخَالِعَ عَنْهُ وَإِنْ ثَبَتَ فَهُوَ مُشْكِلٌ، انْتَهَى. فَمُنَاقَشَتُهُ مَعَ ابْنِ بَشِيرٍ فِي إطْلَاقِهِ فِي الْعَبْدِ وَسُكُوتِهِ عَنْ إطْلَاقِهِ فِي الْأَمَةِ ظَاهِرُهُ يَقْتَضِي أَنَّ الْأَمَةَ يَجُوزُ لِلسَّيِّدِ أَنْ يُخَالِعَ عَنْهَا سَوَاءٌ كَانَتْ بَالِغَةً أَوْ غَيْرَ بَالِغَةٍ فَتَأَمَّلْهُ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ.

(تَنْبِيهٌ) الْأَمَةُ الْبَالِغَةُ قَدْ تَقَدَّمَ أَنَّهُ لَا يَمْضِي خُلْعُهَا عَنْ نَفْسِهَا إلَّا بِإِذْنِ السَّيِّدِ

وَأَمَّا الْعَبْدُ الْبَالِغُ فَيَجُوزُ، قَالَ فِي الْمُتَيْطِيَّةِ: وَأَمَّا الْعَبِيدُ الْكِبَارُ فَحُكْمُ الذُّكُورِ مِنْهُمْ حُكْمُ السَّفِيهِ الْبَالِغِ يُطَلَّقُ بِغَيْرِ إذْنِ سَيِّدِهِ وَتَخْتَلِعُ مِنْهُ امْرَأَتُهُ وَيَنْفُذُ ذَلِكَ إلَّا أَنْ يَكُونَ الْخُلْعُ عَلَى أَنْ يُعْطِيَهَا مِنْ عِنْدِ نَفْسِهِ فَيَكُونَ الْخُلْعُ نَافِذًا وَالْمَالُ إنْ رَدَّهُ السَّيِّدُ مَرْدُودٌ، انْتَهَى.

(فَرْعٌ) قَالَ فِي الْمَسَائِلِ الْمَلْقُوطَةِ مِنْ الْمَسَائِلِ الَّتِي انْفَرَدَ بِهَا مَالِكٌ إذَا اخْتَلَعَتْ الْأَمَةُ مِنْ زَوْجِهَا عَلَى شَيْءٍ بِغَيْرِ إذْنِ سَيِّدِهَا فَاسْتَرْجَعَهُ الْمَوْلَى مِنْهُ فَلَيْسَ لِلزَّوْجِ أَنْ يَرْجِعَ عَلَيْهَا بِشَيْءٍ إذَا عَتَقَتْ، انْتَهَى.

(فَرْعٌ) قَالَ ابْنُ عَرَفَةَ ابْنُ بَشِيرٍ ذُو عَقْدِ حُرِّيَّةٍ عَلَى عَدَمِ جَبْرِهِ عَلَى النِّكَاحِ لَا يُخَالِعُ عَنْهُ وَعَلَى جَبْرِهِ فِي الْخُلْعِ قَوْلَانِ، انْتَهَى.

وقال ابن بشير: وهل يجوز الخلع عن العبد والأمة بغير اختيارهما قولان؟

والمشهور جوازه والشاذ منعه، وقال في الشامل: ولسيد عن أمته وعبد صغير وإن كرها على المشهور، فقيد العبد بالصغير دونها وبحث في قول ابن بشير عن العبد إلا أن يكون مراده به الصغير، وقد نص في المدونة على أن العبد الكبير ليس للسيد أن يخالع عنه،

قال في التوضيح: ولم أقف على القول بأن للسيد أن يخالع عنه وإن ثبت فمشكل. انتهى.

وقال في المتيطية: وأما العبيد الكبار فحكم المذكور منهم كحكم السفيه البالغ يطلق بغير إذن سيده، وتختلع منه امرأته وينفذ ذلك إلا أن يكون الخلع على أن يعطيها من عند نفسه فيكون الخلع نافذا والمال إن رده السيد مردود. انتهى.

وقال ابن عرفة: ابن بشير: ذو عقد حرية على عدم جبره على النكاح لا يخالع عنه وعلى جبره في الخلع عنه قولان. انتهى.

وقال في المسائل الملقوطة في المسائل التي انفرد بها مالك: إذا اختلعت الأمة من زوجها على شيء بغير إذن سيدها فاسترجعه الولي منه فليس للزوج أن يرجع عليها بشيء إذا عتقت. انتهى. نقله الحطاب. ولابن عاصم: وامتنع الخلع على المحجور … إلا بإذنه على المشهور والخلع جائز على الأصاغر … مع أخذ شيء لأب أو حاجر ثم قال: ولا يطلق العبيد السيد … إلا الصغير مع شئ يرفد وكيفما شاء الكبير طلقا … ومنتهاه طلقتان مطلقا لكن في الرجعي الامر بيده … دون رضى وليها وسيده وقوله: على المشهور مقابله أنه يجوز للولي أن يخالع عن السفيه البالغ بغير إذنه، وقوله: العبيد منصوب بنزع الخافض أي على العبيد، والسيد فاعل يطلق، وقوله: الصغير أي إلا العبد الصغير فلسيده أن يطلق عليه بالخلع وليس له أن يطلق عليه إلا بشرط أن يأخذ له شيئا يرفد به أي يعان به، وقوله: كيفما شاء الكبير طلقا أي يطلق كيف شاء بخلع أو غيره واحدة أو أكثر، وقوله: مطلقا أي منتهى طلاقه طلقتان سواء أوقعهما معا في حال رقه أو طلق واحدة في رقه ثم عتق فلا يبقى إلا واحدة

أما إن لم يطلق واحدة حتى عتق فهو كالحر بالأصالة يطلق ثلاثا سواء كانت زوجته حرة أو أمة.