وَالْأَصَحُّ أَنَّهُ لَا فَرْقَ وَإِنْ غَابَ الْمَالِكُ؛ لِأَنَّهُ قَدْ لَا يَرْضَى بِهِ، وَشَمَلَ ذَلِكَ مَا لَوْ طَالَتْ غَيْبَةُ الْمَالِكِ فَيَضْمَنُ عَلَى الْأَوَّلِ خِلَافًا لِلسُّبْكِيِّ،

وَيَلْزَمُ الْقَاضِيَ قَبُولُ عَيْنٍ لِغَائِبٍ إنْ كَانَتْ أَمَانَةً،

بِخِلَافِ الدَّيْنِ وَالْمَضْمُونَةِ كَمَا يَأْتِي بِمَا فِيهِ قُبَيْلَ الْقِسْمَةِ؛ لِأَنَّ بَقَاءَهُمَا فِي ذِمَّةِ الْمَدِينِ وَيَدِ الضَّامِنِ أَحْفَظُ،

أَمَّا مَعَ الْعُذْرِ كَسَفَرٍ: أَيْ مُبَاحٍ كَمَا بَحَثَهُ الْأَذْرَعِيُّ وَمَرَضٍ وَخَوْفٍ فَلَا يَضْمَنُ بِإِيدَاعِهَا عِنْدَ تَعَذُّرِ الْمَالِكِ وَوَكِيلِهِ لِقَاضٍ: أَيْ أَمِينٍ ثُمَّ لِعَدْلٍ كَمَا يُعْلَمُ مِمَّا يَأْتِي، وَمَا نُوزِعَ بِهِ فِي التَّقْيِيدِ بِالْمُبَاحِ مَرْدُودٌ بِأَنَّ إيدَاعَهَا رُخْصَةٌ فَلَا يُبِيحُهَا سَفَرُ الْمَعْصِيَةِ

أَمَّا عِنْدَ امْتِنَاعِهِ فَقَدْ يُتَوَقَّفُ فِيهِ، وَحُمِلَ مَا هُنَا عَلَى إذَا كَانَ لِلْوَدِيعِ عُذْرٌ خِلَافَ الظَّاهِرِ،

فَإِنَّ الْكَلَامَ عَلَى الْإِيدَاعِ عِنْدَ الْعُذْرِ يَأْتِي قَرِيبًا

وَالْأَصَحُّ أَنَّهُ لَا فَرْقَ وَإِنْ غَابَ الْمَالِكُ؛ لِأَنَّهُ قَدْ لَا يَرْضَى بِهِ، نَعَمْ: إنْ طَالَتْ غَيْبَتُهُ أَيْ عُرْفًا وَإِنْ كَانَ لِدُونِ مَسَافَةِ الْقَصْرِ فِيمَا يَظْهَرُ جَازَ إيدَاعُهَا لَهُ كَمَا بَحَثَهُ جَمْعٌ وَمَحَلُّهُ فِي ثِقَةٍ أَمِينٍ وَذَلِكَ؛ لِأَنَّهُ نَائِبُهُ وَلِأَنَّ فِي مُصَابَرَةِ حِفْظِهَا مَعَ طُولِ الْغَيْبَةِ مَنْعًا لِلنَّاسِ مِنْ قَبُولِهَا

وَيَلْزَمُ الْقَاضِيَ قَبُولُ عَيْنِ الْغَائِبِ إنْ كَانَتْ أَمَانَةً

بِخِلَافِ الدَّيْنِ وَالْمَضْمُونَةِ كَمَا يَأْتِي بِمَا فِيهِ قُبَيْلَ الْقِسْمَةِ؛ لِأَنَّ بَقَاءَهُمَا فِي ذِمَّةِ الْمَدِينِ وَيَدُ الضَّامِنِ أَحْفَظُ

أَمَّا مَعَ الْعُذْرِ كَسَفَرٍ أَيْ مُبَاحٍ كَمَا بَحَثَهُ الْأَذْرَعِيُّ وَمَرَضٍ وَخَوْفٍ فَلَا يَضْمَنُ بِإِيدَاعِهَا عِنْدَ تَعَذُّرِ الْمَالِكِ وَوَكِيلِهِ لِقَاضٍ أَيْ أَمِينٍ ثُمَّ لِعَدْلٍ كَمَا يُعْلَمُ مِمَّا يَأْتِي وَنُوزِعَ فِي التَّقْيِيدِ بِالْمُبَاحِ وَيُرَدُّ بِأَنَّ إيدَاعَهَا لِغَيْرِهِ رُخْصَةٌ فَلَا يُبِيحُهَا سَفَرُ الْمَعْصِيَةِ

أَمَّا عِنْدَ امْتِنَاعِهِ فَقَدْ يُتَوَقَّفُ فِيهِ وَحَمْلُ مَا هُنَا عَلَى مَا إذَا كَانَ لِلْوَدِيعِ عُذْرٌ خِلَافُ الظَّاهِرِ فَإِنَّ الْكَلَامَ عَلَى الْإِيدَاعِ عِنْدَ الْعُذْرِ يَأْتِي قَرِيبًا اهـ ع ش أَقُولُ ذَكَرَ الْمُغْنِي هَذَا الْكَلَامَ فِي شَرْحِ فَإِنْ فَقَدَهُمَا فَالْقَاضِي فَسَلِمَ عَنْ الْإِشْكَالِ

والأصح عند الأكثرين: أنه لا فرق؛ لأنه إن كان المالك حاضرا .. فلا ولاية للقاضي عليه، أو غائبا .. فلا ضرورة إليه، ولم يرض المالك بيد غيره.

وفي وجه ثالث: إن كان المالك حاضرا أو وكيله .. ضمن، وإلا .. فلا، وبه جزم ابن الصباغ، واختار الشيخ: أن الغيبة وإن كانت قصيرة ولا عذر للمودع من إرادة سفر ونحوه فلا يجوز؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: (أد الأمانة إلى من ائتمنك)،لكن إذا كان حاضرا يتيسر الدفع إليه .. لم يلزم القاضي القبول، وإلا .. لزم الدفع إليه في الأصح.

وقال في (كتاب الشهادات):إنه يجب الانتزاع- وجوز جريان الخلاف فيه،

وفي نص الشافعي ما يدل على أن لللآحاد الانتزاع- إذا قدر؛ ليرده، واختاره الشيخ.