(وَالْأَصَحُّ اشْتِرَاطُ التَّغْيِيبِ حَالَ حُرِّيَّتِهِ وَتَكْلِيفِهِ) فَلَا إحْصَانَ لِصَبِيٍّ أَوْ مَجْنُونٍ أَوْ قِنٍّ وَإِنْ وَطِئَ فِي نِكَاحٍ صَحِيحٍ؛ لِأَنَّ شَرْطَ الْإِصَابَةِ كَوْنُهَا بِأَكْمَلِ الْجِهَاتِ فَاشْتُرِطَ مِنْ كَامِلٍ أَيْضًا وَلَا يَرِدُ عَلَى اعْتِبَارِ التَّكْلِيفِ حُصُولُ الْإِحْصَانِ مَعَ تَغْيِيبِهَا حَالَةَ النَّوْمِ؛ لِأَنَّ التَّكْلِيفَ مَوْجُودٌ حِينَئِذٍ بِالْقُوَّةِ،

(قَوْلُهُ: قَالَ ابْنُ الرِّفْعَةِ إلَخْ) مُعْتَمَدٌ.

(وَالْأَصَحُّ اشْتِرَاطُ التَّغْيِيبِ حَالَ حُرِّيَّتِهِ وَتَكْلِيفِهِ) وَلَوْ مَعَ الْإِكْرَاهِ كَمَا اقْتَضَاهُ إطْلَاقُهُمْ، وَهُوَ ظَاهِرٌ خِلَافًا لِمَنْ نَظَرَ فِيهِ فَلَا إحْصَانَ لِصَبِيٍّ أَوْ مَجْنُونٍ أَوْ قِنٍّ وَطِئَ فِي نِكَاحٍ صَحِيحٍ لِأَنَّ شَرْطَهُ الْإِصَابَةُ بِأَكْمَلِ الْجِهَاتِ، وَهُوَ النِّكَاحُ الصَّحِيحُ فَاشْتِرَاطُ حُصُولِهَا مِنْ كَامِلٍ أَيْضًا وَلَا يَرِدُ عَلَى اشْتِرَاطِ التَّكْلِيفِ حُصُولُ الْإِحْصَانِ مَعَ تَغْيِيبِهَا حَالَ النَّوْمِ؛ لِأَنَّ التَّكْلِيفَ مَوْجُودٌ حِينَئِذٍ بِالْقُوَّةِ،

(قَوْلُهُ: خِلَافًا لِمَنْ نَظَرَ فِيهِ) عِبَارَةُ الْمُغْنِي،

(قَوْلُهُ: وَطِئَ فِي نِكَاحٍ إلَخْ) أَيْ ثُمَّ زَنَى، وَهُوَ كَامِلٌ اهـ مُغْنِي

(قَوْلُهُ: مَعَ تَغْيِيبِهَا إلَخْ) أَيْ مَعَ إدْخَالِ الْمَرْأَةِ حَشَفَةَ الرَّجُلِ فِيهَا، وَهُوَ نَائِمٌ وَإِدْخَالِهِ فِيهَا، وَهِيَ نَائِمَةٌ اهـ مُغْنِي

(قَوْلُهُ:؛ لِأَنَّ التَّكْلِيفَ مَوْجُودٌ حِينَئِذٍ بِالْقُوَّةِ إلَخْ) اعْلَمْ أَنَّ وُجُودَ التَّكْلِيفِ بِالْقُوَّةِ حَاصِلُهُ التَّجَوُّزُ فِي الْوَصْفِ بِهِ كَمَا أَنَّ الْحُكْمَ بِهِ حَالَ النَّوْمِ بِالِاسْتِصْحَابِ حَاصِلُهُ التَّجَوُّزُ فِي الْوَصْفِ بِهِ أَيْضًا فَدَعْوَى أَوْلَوِيَّةِ مَا ذَكَرَهُ يَحْتَاجُ إلَى بَيَانٍ اهـ سم

(قَوْلُهُ: وَقَضِيَّةُ الْمَتْنِ) إلَى قَوْلِهِ وَلِظُهُورِ هَذَا فِي النِّهَايَةِ

(قَوْلُهُ: اشْتِرَاطُ ذَلِكَ) أَيْ مَا ذُكِرَ مِنْ الْحُرِّيَّةِ وَالتَّكْلِيفِ

(قَوْلُهُ: قَالَ ابْنُ الرِّفْعَةِ إلَخْ) مُعْتَمَدٌ اهـ ع ش

(قَوْلُهُ: فَعُلِمَ) إلَى الْمَتْنِ فِي الْمُغْنِي

(قَوْلُهُ:؛ لِأَنَّ التَّكْلِيفَ مَوْجُودٌ حِينَئِذٍ بِالْقُوَّةِ إلَخْ) اعْلَمْ أَنَّ التَّكْلِيفَ بِالْقُوَّةِ حَاصِلُهُ التَّجَوُّزُ فِي الْوَصْفِ بِهِ كَمَا أَنَّ الْحُكْمَ بِهِ حَالَ النَّوْمِ حَاصِلٌ بِالِاسْتِصْحَابِ

(قَوْلُهُ: دُونَ أَهْلِهِ وَعَشِيرَتِهِ) قَالَ فِي الرَّوْضِ عَقِبَ هَذَا فَإِنْ خَرَجُوا أَيْ مَعَهُ لَمْ يُمْنَعُوا

(وَالْأَصَحُّ) الْمَنْصُوصُ (اشْتِرَاطُ التَّغْيِيبِ) لِحَشَفَةِ الرَّجُلِ أَوْ قَدْرِهَا عِنْدَ قَطْعِهَا (حَالَ حُرِّيَّتِهِ) الْكَامِلَةِ (وَتَكْلِيفِهِ) فَلَا يَجِبُ الرَّجْمُ عَلَى مَنْ وَطِئَ فِي نِكَاحٍ صَحِيحٍ وَهُوَ صَبِيٌّ أَوْ مَجْنُونٌ أَوْ رَقِيقٌ، وَإِنَّمَا اُعْتُبِرَ وُقُوعُهُ فِي حَالِ الْكَمَالِ؛ لِأَنَّهُ مُخْتَصٌّ بِأَكْمَلِ الْجِهَاتِ وَهُوَ النِّكَاحُ الصَّحِيحُ، فَاعْتُبِرَ حُصُولُهُ مِنْ كَامِلٍ حَتَّى لَا يُرْجَمَ مِنْ وَطْءٍ وَهُوَ نَاقِصٌ كَمَا مَرَّ، ثُمَّ زَنَى وَهُوَ كَامِلٌ فَيُرْجَمُ مَنْ كَانَ كَامِلًا فِي الْحَالَيْنِ وَإِنْ تَخَلَّلَهُمَا نَقْصٌ كَجُنُونٍ وَرِقٍّ، فَالْعِبْرَةُ بِالْكَمَالِ فِي الْحَالَيْنِ.

أُجِيبَ بِأَنَّهُ مُكَلَّفٌ اسْتِصْحَابًا لِحَالِهِ قَبْلَ النَّوْمِ،

(وَالْأَصَحُّ اشْتِرَاطُ التَّغْيِيبِ حَالَ حُرِّيَّتِهِ وَتَكْلِيفِهِ) ،

قَوْلُهُ: (حَالَ حُرِّيَّتِهِ) وَلَوْ حَرْبِيًّا لِأَنَّ أَنْكِحَتَهُمْ مَحْكُومٌ بِصِحَّتِهَا، قَوْلُهُ: وَتَكْلِيفِهِ) أَيْ يُشْتَرَطُ فِي التَّغْيِيبِ الَّذِي لَا يَصِيرُ بِهِ مُحْصَنًا أَنْ يُوجَدَ فِي حَالِ حُرِّيَّتِهِ وَتَكْلِيفِهِ وَإِنْ وَقَعَ عَقْدُ النِّكَاحِ قَبْلَهُمَا.

قال: (والأصح: اشتراط التغييب حال حريته وتكليفه) ، وبه قال أبو حنيفة وملك؛ لأن شرط الإصابة: أن يحصل بأكمل الجهات، وهو النكاح الصحيح، فاشترط حصولها من كامل.

أظهرها: لا يشترط، فإذا كان أحدهما كاملًا دون الآخر، كما إذا وطئ الحر المكلف أمة أو صبية أمجنونة بنكاح صحيح .. ثبت الإحصان له دونها،

والقول الثاني: لا يكون بذلك محصنًا؛ لأنه وطء ل يصير أحد الواطئين به محصنًا فكذلك الآخر، كالوطء بالشبهة.

وعبارة المحرر) وأنه إذا وجدت الإصابة والرجل في حال الكمال دون المرأة، وبالعكس يكون الكامل محصنًا، وكان بعض شراح الكتاب يغير لفظة (الزاني) بالباني، أي: الناكح؛ ليوافق عبارة (المحرر)، ورد عليه بأنه أنما يقال: بنى علي أهله، ل بنى بهم، كما قال الجوهري وغيره.