(وَشُرُوطُهَا) أَيْ: الشُّفْعَةِ (خَمْسَةٌ) أَحَدُهَا (كَوْنُهُ) أَيْ: الشِّقْصِ الْمُنْتَقَلِ عَنْ الشَّرِيكِ (مَبِيعًا) صَرِيحًا أَوْ فِي مَعْنَاهُ كَصُلْحٍ عَنْ إقْرَارٍ بِمَالٍ أَوْ عَنْ جِنَايَةٍ تُوجِبُهُ وَهِبَةٍ بِعِوَضٍ مَعْلُومٍ لِأَنَّهُ بَيْعٌ فِي الْحَقِيقَةِ. لِحَدِيثِ جَابِرٍ «هُوَ أَحَقُّ بِهِ بِالثَّمَنِ» " رَوَاهُ الْجُوزَجَانِيُّ ; وَلِأَنَّ الشَّفِيعَ يَأْخُذُهُ بِمِثْلِ عِوَضِهِ الَّذِي انْتَقَلَ بِهِ وَلَا يُمْكِنُ هَذَا فِي غَيْرِ الْمَبِيعِ، (فَلَا تَجِبُ) الشُّفْعَةُ (فِي قِسْمِهِ) لِأَنَّهَا إفْرَازٌ أَوْ تَرَاضٍ لِأَنَّهَا لَوْ ثَبَتَتْ لِأَحَدِهِمَا عَلَى الْآخَرِ لَثَبَتَتْ لَهُ عَلَيْهِ فَلَا

(وشروطها) أي: وشروط الشفعة التي يستحق الأخذ بها (خمسة)

:

الأول: (كونه) أي: الشقص المنتقل عن الشريك (مبيعا) " لأن الشفيع يأخذه لمثل السبب الذي انتقل به. ولا يمكن هذا في غير المبيع.

وإنما الحق بالبيع الصلح بمعناه، والصلح عن الجنايات الموجبة للمال والهبه المشروط فيها ثواب معلوم، لأن ذلك كله بيع في الحقيقة لكن بالفاظ اخر. (فلا تجب) الشفعة (في قسمة) ، لان القسمة إفراز على المذهب، (ولا) في منتقل بغير عوض، كموصى به وموهوب في (هبة) لم يشترط فيها ثواب معلوم، لأن غرض الموصي والواهب نفع الموصى له والمتهب، وذلك لايحصل مع انتقاله عنه.

وكموروث، لأنه دخل في ملك الوارث بغير اختياره، بلا عوض. أشبه ما لو دخل في ملكه شقص من مشترك بطلاق قبل الدخول، كما لو أصمدق إنسان امراة أرضا ثم باعت نصفها لانسان تم طلقها الزوج قبل الدخول فإنه يرجع إليه النصف الباقي في ملكها بغير اختياره ولم يكن للمشتري من المرأة عليه مطالبة بشفعة. (ولا) تجب الشفعة أيضاً على الأصح (فيما) أي: في شقص (عوضه غير مال، كصداق) أي: كالمجعول صداقا، (وعوض خلع وصلح عن قود) ، لأن ذلك ليس له عوض يمكن الأخذ به.

فأشبه الموهوب والموروث. وفارق البيع لإمكان الأخذ بعوضه.

ولأنه قد جاء في بعض ألفاظ الحديث: " فإن باع ولم يستاًذن فهو أحق به بالثمن ". رواه أبو إسحاق الجوزجانى.

وهذا لا ثمن له. بخلاف المبيع. (ولا) تجب الشفعه أيضا في (ما) أي: في شقص (أخذ) من الشريك، حال كونه (اجرة، أو ثمنا في سلم، أو عوضا في كتابة) . جزم بذلك في " الرعاية الكبرى ".

ومقتضى ما ذكره التسوية بين الجميع في الحكم.

وجزم بنفي الشفعة في الجميع في " التنقيح ".

ووجه ذلك: أن الخبر وارد في البيع وليس غيره في معناه، لأن الشفيع يأخذه من المشتري بمثل السبب الذي انتقل اليه به، ولا يمكن هذا في غير البيع.

ومثل ذلك: لو أخذ الشقص على وجه الجهالة.

وكلام الحارثي يقتضي وجوب الشفعة في المسائل الأربع فإنه قال: وطرد اصحابنا الوجهين في الشقص المجعول أجرة في الإجارة. ولكن نقول الإجارة نوع من البيع فيبعد طرد الخلاف اذأ. فالصحيح على أصلنا جريان الشفعة قولا واحدا.

وطرد صاحب " التلخيص " وغيره من الأصحاب الخلاف في الشقص المأخوذ عوضا عن نجوم الكتابة. ومنهم من قطيع بنفي الشفعة وهو القاضي يعقوب ولا أعلم لذلك وجها. وحكى بعض شيوخنا فيما قرأت عليه طرد الوجهين أيضا في المجعول راس المال في السلم. وهو أيضا بعيد فإن السلم نوع من البيع.

انتهي كلام الحارثي.

وهو مردود بما تقدم. فإنه يمتنع الأخذ بقيمة الشقص، لانها ليست بعوضه في المسائل الأربع

* قوله: (كونه مبيعًا) ؛ أيْ: أو ما في معناه حتى يشمل الموهوب على عوض، والمصالح عليه المالي، فتدبر!.

ولا تثبت في شقص مؤجر،

* قوله: (ولا هبة) ؛ أيْ: على غير عوض. * قوله: (كصداق وعوض خلع) ؛ أيْ: أو طلاق، أو عتق، صورة العتق أن يقول البائع للمشتري: أعتق عبدك عني وخذ هذا الشقص.

* قوله: (ولا ما أخذ أجرة. . . إلخ) استبعد الحارثي ذلك في الأجرة، والجعالة، ورأس مال السلم؛ لأن الإجارة والسلم من البيع، والجعالة كالإجارة، وقال:"الصحيح على أصلنا جريان الشفعة قولًا واحدًا"، حاشية ؛ يعني: فيما ذكر من الإجارة، والجعالة، والسلم.