وَكَذَا لَوْ تَزَوَّجَتْ وَوَلَدَتْ مِنْ زَوْجِهَا فَتَأَيَّمَتْ إذَا لَمْ يَتَسَرَّ سَيِّدُهَا بِهَا.

وَأَمَّا قَبْلَ فِرَاقِهَا لِسَيِّدِهَا فَالْحَضَانَةُ حَقٌّ لَهُمَا مَعًا

وَظَاهِرُهُ التَّسْوِيَةُ بَيْنَ الْقَوْلَيْنِ بِخِلَافِ الْحُرَّةِ تُخَالِعُ عَلَى إسْقَاطِ حَضَانَتِهَا فَيَلْزَمُهَا الْإِسْقَاطُ

(فَرْعٌ) قَالَ الْبَاجِيُّ (مَسْأَلَةٌ) إذَا عَتَقَتْ الْأَمَةُ عَلَى أَنْ تَرَكَتْ حَضَانَةَ وَلَدِهَا فَقَدْ رَوَى عِيسَى عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ أَنَّهُ يُرَدُّ إلَيْهَا،

بِخِلَافِ الْحُرَّةِ تُصَالِحُ الزَّوْجَ عَلَى تَسْلِيمِ الْوَلَدِ إلَيْهِ؛ لِأَنَّهُ يَلْزَمُهَا، وَرَوَى عَنْهُ أَبُو زَيْدٍ أَنَّ الشَّرْطَ لَازِمٌ كَالْحُرَّةِ، انْتَهَى مِنْ كِتَابِ الْأَقْضِيَةِ فِي الْقَضَاءِ بِالْحَضَانَةِ. وَذَكَرَ الْمَسْأَلَةَ فِي رَسْمِ أَوْصَى مِنْ سَمَاعِ عِيسَى مِنْ التَّخْيِيرِ وَالتَّمْلِيكِ،

وَفِي سَمَاعِ أَبِي زَيْدٍ مِنْ الْعِتْقِ، وَاسْتَظْهَرَ ابْنُ رُشْدٍ الْقَوْلَ بِعَدَمِ لُزُومِهَا مِنْ جِهَةِ الْقِيَاسِ، وَالْقَوْلُ بِاللُّزُومِ مِنْ جِهَةِ الْمَعْنَى فَانْظُرْهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ.

وَكَذَا وَلَدُ أُمِّ الْوَلَدِ مِنْ زَوْجِهَا وَلَمْ تُعْتَقْ

وَأَمَّا وَلَدُهُمَا مِنْ سَيِّدِهِمَا فَلَهُمَا حَضَانَتُهُ إذَا أَعْتَقَهَا أَوْ مَاتَ سَيِّدُهُمَا لَكِنْ إذَا مَاتَ سَيِّدُ أُمِّ الْوَلَدِ صَارَتْ حُرَّةً فَلَيْسَ فِيهِ حَضْنُ رَقِيقٍ لِحُرٍّ فَلَا يُتَوَهَّمُ فِيهِ الْمَنْعُ وَقَوْلُهُ وَلَوْ أَمَةً عَتَقَ وَلَدُهَا قَالَ ابْنُ عَرَفَةَ قُلْت هَذَا إذَا لَمْ يَتَسَرَّرْهَا السَّيِّدُ انْتَهَى وَلَعَلَّ الْمُرَادَ بِالتَّسَرُّرِ الْوَطْءُ لَا اتِّخَاذُهَا لِلْوَطْءِ

وَالْحَاصِلُ أَنَّ الْأَمَةَ الْمُتَزَوِّجَةَ إذَا طَلُقَتْ أَوْ مَاتَ زَوْجُهَا فَإِنَّ لَهَا الْحَضَانَةَ سَوَاءٌ أَعَتَقَ وَلَدُهَا أَمْ لَا كَانَ الزَّوْجُ حُرًّا أَوْ عَبْدًا فَقَوْلُهُ فَالْحَاصِلُ أَنَّ وَلَدَ الْأَمَةِ إذَا عَتَقَ إلَخْ أَيْ كَانَ الزَّوْجُ حُرًّا أَوْ عَبْدًا طَلَّقَهَا أَوْ مَاتَ عَنْهَا .

وَأَمَّا وَلَدُهُمَا أَيْ وَلَدُ الْقِنَّةِ وَوَلَدُ أُمِّ الْوَلَدِ وَقَوْلُهُ أَوْ مَاتَ سَيِّدُهُمَا لَكِنَّ سَيِّدَ الْقِنِّ عَبْدٌ لَا حُرٌّ حَتَّى يَكُونَ حَمْلُهَا حُرًّا بِمَوْتِ سَيِّدِهَا وَقَوْلُهُ لَكِنْ إذَا مَاتَ سَيِّدُ أُمِّ الْوَلَدِ،

وَأَمَّا إنْ مَاتَ الْعَبْدُ سَيِّدُ الْأَمَةِ فَلَا تَصِيرُ حُرَّةً فَتَدَبَّرْ .

وَإِذَا تَزَوَّجَتْ وَفَرْضُهُ فِي الْمُدَوَّنَةِ فِي الْحُرِّ نَصَّ عَلَى الْمُتَوَهِّمِ وَقَوْلُهُ عَتَقَ وَلَدُهَا لِدَفْعِ تَوَهُّمِ أَنَّ الْأَمَةَ لَا تَحْضُنُ الْحُرَّ (أَوْ) كَانَتْ الْأُمُّ (أُمَّ وَلَدٍ) نَجَّزَ سَيِّدُهَا عِتْقَهَا أَوْ عَتَقَتْ بِمَوْتِهِ فَلَهَا حَضَانَةُ وَلَدِهَا مِنْهُ.

وقوله: ولو أمة عتق ولدها؛ قال الشبراخيتي بعد أن حكى الاستشكال الذي حكاه الشارح ونسبه للخمي: وأجيب بأن الحرة إذا تزوجت بأحد حصل بينه وبين مطلقها بغض له ولولده فنزع منه لذلك،

بخلاف الأمة فإنها وإن شغلت بساداتها لا يبغضون ولدها كما يبغضه الزوج، لا سيما إذا كانوا معتقين له. انتهى. ونحو هذا الاستشكال لابن رشد.

وقوله: ولو أمة عتق ولدها، قال الشبراخيتي عن الأجهوري: ما لم تكن سرية للسيد؛ أي ما لم تكن فراشا له فلا حضانة لها، كأن يكون لها أولاد من غيره مات أبوهم أو طلق ثم تسرى بها،

فإن لم يتسر بها بأن كانت للخدمة مثلا فالحضانة لها. انتهى. ونحوه لعبد الباقي عن ابن عرفة، ونصه: ثم محل قوله: ولوأمة عتق ولدها، إلا أن يتسرى السيد بها بعد طلاق زوجها أو موته. قاله ابن عرفة. انتهى المراد منه. ونحوه للحطاب، فإنه قال: ولوأمة عتق ولدها،

قال ابن عرفة: قلت: ذلك إن لم يتسررها. انتهى.

وقوله: ولو أمة عتق ولدها سواء كان الزوج حرا أو عبدا. قال عبد الباقي: وفرضه في المدونة في الأب الحر نص على المتوهم. انتهى.

وقال الإمام: وإذا أعتق ولد الأمة وزوجها حر وطلقها فهي أحق بحضانة ولدها، إلا أن تباع فتظعن إلى غير بلد الأب فالأب أحق به، أو يريد الأب انتقالا إلى غير بلد الأم فله أخذه. انتهى.

فرع: قال الحطاب: قال الباجي: مسألة إذا عتقت الأمة على أن تترك حضانة ابنتها أو ولدها فقد روى عيسى عن ابن القاسم أنه يرد إليها

بخلاف الحرة تصالح الزوج على تسليم الولد إليه فإنه يلزمها، وروى أبو زيد أن الشرط لازم كالحرة. انتهى. من كتاب الأقضية في القضاء بالحضانة. ومقتضى الشبراخيتي وعبد الباقي ترجيح القول بعدم لزوم ذلك للأمة لاقتصارهما عليه، وعبارة الشبراخيتي إذا أعتق أم ولده أو أمته بشرط إسقاط حضانتهما فلا يلزمهما ذلك

بخلاف الحرة. انتهى. وقال بناني: الذي في ابن عرفة ولو أعتقها على تركها حضانة ولدها ففي سقوط حضانتها نقل اللخمي روايتي عيسى وأبي زيد عن ابن القاسم. انتهى. فانظره. فظاهره التسوية بين القولين، فانظر من أين للزرقاني ترجيح عدم السقوط؟ انتهى. أو أم ولد يعني أن أم الولد لها حضانة ولدها من سيدها بشرط أن تكون قد أعتقها سيدها أو مات عنها، لكن في هذا صارت حرة، فليس فيه حضن رقيق لحر، فلا يتوهم فيه المنع.

كما أفاد ذلك بقوله: ولو أمة عتق ولدها،

والحاصل أن الأمة لها الحضانة إلا فيما إذا كان الولد من سيدها ولم يعتقها، وإلا فيما إذا عتق ولدها أي القن وتسراها السيد. والله سبحانه أعلم.

وقال الشارح: قال في المدونة: ولأم الولد تعتق ما للحرة من الحضانة، وهذا هو الأصح، وإليه أشار بقوله: أو أم ولد.

وقال ابن وهب: لا حضانة لها.