(وَيُؤْخَذُ غِرَاسٌ وَبِنَاءٌ) بِالشُّفْعَةِ (تَبَعًا لِأَرْضٍ) لِحَدِيثِ " قَضَائِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ بِالشُّفْعَةِ فِي كُلِّ مُشْتَرَكٍ لَمْ يُقْسَمْ رُبْعُهُ أَوْ حَائِطًا " وَ (لَا) يُؤْخَذُ (ثَمَرٌ) ظَاهِرٌ (وَزَرْعٌ) بِشُفْعَةٍ لَا تَبَعًا وَلَا مُفْرَدًا. لِأَنَّهُ لَا يَدْخُلُ فِي الْبَيْعِ تَبَعًا. فَلَا يُؤْخَذَ بِالشُّفْعَةِ كَقُمَاشِ الدَّارِ، وَعَكْسُهُ الْبِنَاءُ وَالْغِرَاسُ. إذْ الشُّفْعَةُ بَيْعٌ حَقِيقَةً، إلَّا أَنَّ لِلشَّفِيعِ سُلْطَانَ الْأَخْذِ بِغَيْرِ رِضَا الْمُشْتَرِي. وَمَا بِيعَ مِنْ عُلْوِ مُشْتَرَكٍ دُونَ سُفْلِهِ فَلَا شُفْعَةَ فِيهِ مُطْلَقًا وَبِالْعَكْسِ إذَا بَاعَ الشَّرِيكُ الْعُلُوَّ وَحِصَّتَهُ مِنْ السُّفْلِ فَلِلشَّرِيكِ الشُّفْعَةُ فِي السُّفْلِ فَقَطْ.

الشَّرْطُ

وهو المشار إليه بقوله: (ويؤخذ غراس وبناء تبعأ للأرض) .

والقسم الثاني": ما لا تثبت فيه الشفعة على المذهب تبعا ولا مفردا. وهو المشار إلي بعص أفراده بقوله: (لا ثمر وزرع) ، لأنه لا يدخل في البيع تبعا. فلا يؤخد بالشفعة، كقماش الدار. وعكسه البناء والغراس.

وتحقيقه: أن الشفعة بيع في الحقيقة. لكن الشارع جعل للشفيع سلطان الأخذ بغير رضى المشتري.

وما لا تثبت الشفعة فيه تبعا لا تثبت فيه مفردا من باب أولى.

ولأن قوله صلى الله عليه وسلم في الحديب الصحيح:" الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة " : يدل على أن المراد الأرض.

أو مشتركا بينه وبين أصحاب العلو:

فلا شفعة في السقف، لأنه لا أرض له. فهو كالأبنية المفردة.

وفيه وجه آخر: أنه لا شفعة فيه، لأنه غير مالك للسفل. وإنما له عليه حق. فأشبه مستأجر الأرض. خرجه بعض الأصحاب، قاله في " التلخيص ".

ويحتمل ثبوت الشفعة، لأن له قرارا فهو كالسفل. انتهي.

وأطلقهما في " شرح الحارثي ".

* قوله: (لا ثمر) ؛ أيْ: بعد تشقق،