وأنَّ كَلامَ الخِرَقِيِّ يَدُلُّ على صحةِ الوصيةِ إليه، ويُضَمُّ إليه أمِينٌ،

وكذلك إن كان عَدْلًا ففسَقَ. ونَقَل ابنُ مَنْصُورٍ عن أحمدَ نحوَ ذلك، فقال: إذا كان الوَصِيُّ مُتَّهَمًا لم يَخْرُجْ عن يَدِه. ونَقَل المَرُّوذِيُّ عن أحمدَ في مَن وَصَّى إلى رَجُلَين ليس أحَدُهما بمَوْضِعِ الوصيةِ، فقال للآخَرِ: أعْطنِي. لا يُعْطِيه شيئًا، ليس هذا بمَوْضِعٍ للوصيةِ. فقيل له: أليس المَرِيضُ قد رَضِيَ به؟

فقال: وإن رَضِيَ به. فظاهِرُ هذا إبْطالُ الوصيةِ إليه. وحَمَل القاضِي كلامَ الخِرَقِيِّ وكلامَ أحمدَ على إبْقائِه في الوصيةِ على أنَّ خيانتَه طَرَأتْ بعدَ المَوْتِ.

فأمّا إن كانت خيانتُه مَوْجُودَةً حال الوصيةِ إليه، لم يَصِحَّ؛ لأنَّه لا يجوزُ تَوْلِيَةُ الخائِنِ على يَتيمٍ في حَياتِه، فكذلك بعدَ مَوْتِه، ولأن الوصيةَ ولاية وأمانة، والفاسِقُ ليس مِن أهْلِهما. فعلى هذا، إذا كان الوَصِيُّ فاسِقًا فحُكْمُه حُكْمُ مَن لا وَصِيَّ له، ويَنْظُرُ في مالِه الحاكمُ.

وإن طَرَأ فِسْقُه بعدَ الوصيةِ زالت ولايتُه، وأقام الحاكمُ مُقامَه أمِينًا. هذا اخْتِيارُ القاضي. وهو قولُ الثَّوْرِيِّ، والشافعيِّ، وإسحاقَ. وعلى قولِ الخِرَقِيِّ، لا تَزُولُ ولايتُه، ويُضَمُّ إليه أمِين يَنْظُرُ معه. رُوِيَ ذلك عن الحسنِ , وابنِ سِيرِين؛ لأنَّه أمْكَنَ حِفْظُ المالِ بالأمِينِ، وتَحْصِيلُ نَظَرِ المُوصِي بإبْقائِه في الوصيةِ، فيكونُ جمعًا بينَ الحَقَّين.

فأمّا إن لم يُمْكِنْ حِفْظُ المالِ بالأمِينِ، تَعَيَّنَ إزالةُ يَدِ الفاسِقِ الخائنِ وقَطْعُ تَصَرُّفِه؛ لأنَّ حِفْظَ المالِ على اليَتيمِ أوْلَى مِن رِعايَةِ قولِ المُوصِي الفاسِدِ.

وأمّا التَّفْرِيقُ بينَ الفِسْقِ الطارِئ والمُقارِنِ فبَعِيدٌ؛

فإن الشُّرُوطَ تُعْتَبَرُ في الدَّوامِ كاعْتِبارِها في الابتِداءِ، سِيَّما إذا كانت لمَعْنًى يُحْتاجُ إليه في الدَّوامِ،

وإذا لم يكنْ بُدٌّ مِن التَّفْرِيقِ، فاعْتِبارُ العدالةِ في الدَّوامِ أوْلَى، مِن قِبَلِ أنَّ الفِسْقَ إذا كان مَوْجُودًا حال الوصيةِ، فقد رَضِيَ به المُوصِي مع عِلْمِه بحالِه، وأوْصَى إليه راضِيًا بتَصَرُّفِه مع فِسْقِه، فيُشْعِرُ ذلك بأنَّه عَلِم أنَّ عندَه مِن الشَّفَقَةِ على اليَتِيمِ ما يَمْنَعُه مِن التَّفْرِيطِ فيه وخِيانَتِه في مالِه،

بخِلافِ ما إذا طَرَأ الفِسْقُ، فإنَّه لم يَرْضَ به على تلك الحالِ، والاعْتِبارُ برِضائِه، ألا تَرَى أنه إذا وَصَّى إلى واحدٍ، جاز له التَّصَرُّفُ وحدَه،

ولو وَصَّى إلى اثْنَين، لم يَجُزْ للواحدِ التَّصَرُّفُ.

فإن تَغَيَّرَت حالُه قبلَ المَوْتِ وبعدَ الوصيةِ، ثم عاد فكان عندَ المَوْتِ جامِعًا لشُرُوطِ الوصيةِ، صَحَّتِ الوصيَّةُ إليه؛ لأنَّ الشّرُوطَ مَوْجُودَةٌ حال العَقْدِ والمَوْتِ، فصَحَّتِ الوصيةُ، كما لو لم تَتَغَيَّرْ حالُه. ويَحْتَمِلُ أن تَبْطُلَ؛ لأنَّ كلَّ حالةٍ منها حالةٌ للقَبُولِ والرَّدِّ، فاعْتُبِرَتِ الشُّرُوطُ فيها.

فأمّا إن زالت بعدَ المَوْتِ فانْعَزَلَ، ثم عاد فكَمَّلَ الشّرُوطَ، لم تَعُدْ وَصِيَّتُه؛ لأنَّها زالتْ فلا تَعُودُ إلَّا بعَقدٍ جَدِيدٍ.

فصل: فأمّا العَدْلُ الذي يَعْجزُ عن النَّظَرِ لعِلَّةٍ أو ضَعْفٍ،

فإن الوصيةَ تَصِحُّ إليه، ويَضُمُّ الحاكِمُ إليه أَمِينًا، ولا يُزِيلُ يَدَه عن المالِ ولا نَظَرَه؛ لأنَّ الضَّعِيفَ أهلٌ للولايةِ والأمانةِ، فصَحَّتِ الوصيةُ إليه. وهكذا إن كان قَويًّا فحَدَثَ فيه ضَعْفٌ أو عِلَّةٌ، ضَمَّ الحاكِمُ إليه يَدًا أُخْرَى، ويكونُ الأوَّلُ الوَصِيَّ دُونَ الثانِي، وهذا مُعاونٌ؛ لأنَّ ولايةَ الحاكمِ إنَّما تكونُ عندَ عَدَمِ المُوصَى إليه. وهذا قولُ الشافعيِّ، وأبي يُوسُفَ. وما نَعْلَمُ فيه مُخالِفًا. ٢٧٧٢ -

وعنه، يُضَمُّ إليه أمِينٌ. قدَّمه في «الفُروعِ»، و «الفائقِ»، كما تقدَّم.

وقيل: يُضَمُّ إليه هنا أمِينٌ،

وإنْ أبْطَلْنا الوَصِيَّةَ إلى الفاسِقِ لطرَيانِه. اخْتارَه جماعة مِنَ الأصحابِ، كما تقدَّم.

قال في «المُسْتَوْعِبِ»: لو أوْصَى إلى المُرْشِدِ مِن أوْلادِه عندَ بلُوغِه،

فإنَّ الوَصِيَّةَ تصِحُّ، ويُسَمَّى الوَصِيَّ المُنْتَظَرَ. انتهى.

وكذا لو قال: أوْصَيتُ إليه سنَةً، ثم إلى فُلانٍ، للخَبَرِ الصَّحيحِ:«أمِيرُكُم زَيدٌ، فإنْ قُتِلَ، فَجَعْفَرٌ، فإن قُتِلَ، فعبدُ اللهِ بنُ رَواحَةَ». والوَصِيَّةُ كالتَّأْميرِ.

قال في «الفُروعِ»: ويتَوَجَّهُ، لا. يعْنِي، ليستِ الوَصِيَّةُ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

فإنْ ماتَ، ففُلانٌ في حياتِي. أو: إذا تغَيَّر حالُه، فالخَلِيفَةُ فُلانٌ. صحَّ.

وكذا في الثَّالثِ والرابعِ. وإنْ قال: فُلان وَلِيُّ عَهْدِي،

فإنْ وَلِيَ ثم ماتَ، ففُلانٌ بعدَه. لم يصِحَّ للثَّاني. وعلَّلُوه بأنَّه إذا وَلِيَ، وصارَ إمامًا، حصَل التَّصَرُّفُ، وبَقِيَ النَّظَرُ والاخْتِيارُ إليه، فكان العَهْدُ إليه في مَن يراه.

وفي التي قبلَها، جعَل العَهْدَ إلى غيرِه عندَ موْتِه، أو تغَيُّرِ صِفاتِه في الحالةِ التي لم يثْبُتْ للمَعْهودِ إليه إمامَةٌ.

قال في «الفُروعِ»: وظاهِرُ هذا، أنَّه لو علَّق وَلِيُّ الأمْرِ ولايةَ حُكْم أو وَظِيفَةٍ بشَرْطِ شُغورِها، أو بَشْرطٍ، فوُجِدَ الشرْطُ بعدَ موْتِ وَلِيِّ الأمْرِ والقِيامِ مَقامَه، أنَّ ولايتَه تبْطُلُ،

وأنَّ النَّظَرَ والاخْتِيارَ لمَن يقومُ مَقامَه. يُؤيِّدُه أنَّ الأصحابَ اعْتبَرُوا ولايةَ الحُكْمِ بالوَكالةِ في مَسائِلَ، وأنَّه لو علق عِتْقًا أو غيرَه بشَرْطٍ، بطَل بمَوْتِه. قالوا: لزَوالِ مِلْكِه،

وَيَصِحُّ قَبُولُهُ لِلْوَصِيَةِ في حَيَاةِ الْمُوصِي وَبَعْدَ مَوْتِهِ. وَلَهُ عَزْلُ نَفْسِهِ مَتَى شَاءَ.

وَعَنْهُ، لَيسَ لَهُ ذَلِكَ بَعْدَ مَوْتِهِ.