شرط عدم البيع والهبة

[باب ذكر اختلاف هذا الباب] اختلف أهل العلم في الرجل يبيع النسمة ويشترط على المشتري العتق. فقالت طائفة: البيع جائز والشرط ثابت. هكذا قال الشافعي (١). وقد روينا عن إبراهيم النخعي أنه قال: كل شرط فيه بيع، فإن البيع يهدمه إلا أن يكون عتاقة. وقالت طائفة: البيع باطل. كذلك قال النعمان، ويعقوب، ثم اختلفوا فقالوا: إذا استهلك المشتري السلعة في البيع الفاسد فهو ضامن للقيمة إلا في العتق، فإن عليه الثمن إذا أعتقه في قول النعمان، ومحمد (٢). وقال أبو يوسف: العتق جائز وعليه القيمة. قال أبو بكر: وكل ما قالوه من هذا خطأ، لأن البيع لا يخلو من أحد معنيين: / إما أن يكون جائزا فقولهم: باطل خطأ، وإما أن يكون غير جائز، فالعبد في ملك البائع، ولم يزل ملكه عنه على هذا القول، وعتق المشتري له باطل، لأنه أعتق ما لم يملك.