وَأَنَّ الْمُقَارِضَ مُؤْتَمَنٌ لَا يَضْمَنُ مَا هَلَكَ بِيَدِهِ إلَّا أَنْ يَتَعَدَّى فِيهِ. قَالَ الْإِمَامُ مَالِكٌ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - وَإِذَا ضَاعَ بَعْضُ الْمَالِ بِيَدِ الْعَامِلِ قَبْلَ الْعَمَلِ أَوْ بَعْدَهُ أَوْ خَسِرَ أَوْ أَخَذَهُ لِصٌّ أَوْ الْعَاشِرُ ظُلْمًا فَلَا يَضْمَنُهُ الْعَامِلُ إلَّا أَنَّهُ إنْ عَمِلَ بِبَقِيَّةِ الْمَالِ جُبِرَ بِمَا رَبِحَ فِيهِ أَصْلُ الْمَالِ، فِيمَا بَقِيَ بَعْدَ تَمَامِ رَأْسِ الْمَالِ الْأَوَّلِ كَانَ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَا،

وَلَوْ كَانَ الْعَامِلُ قَدْ قَالَ لِرَبِّ الْمَالِ لَا أَعْمَلُ حَتَّى تَجْعَلَ مَا بَقِيَ رَأْسَ الْمَالِ فَفَعَلَا وَأَسْقَطَا الْخَسَارَةَ فَهُوَ أَبَدًا عَلَى الْقِرَاضِ الْأَوَّلِ،

وَإِنْ حَاسَبَهُ وَأَحْضَرَهُ مَا لَمْ يَقْبِضْهُ مِنْهُ ثُمَّ يَرُدُّهُ إلَيْهِ أَصْبَغُ عَلَى بَابِ الصِّحَّةِ وَالْبَرَاءَةِ.

وأما إن قبضه ورده له فإن هذا قراض مؤتنف فلا يجبر بربحه تلف الأول وخسره، قال عبد الباقي: وظاهر كلام المص أن الربح يجبر خسره وما تلف ولو اتفق معه على أن الباقي فقط رأس المال وهو ظاهر ما لمالك وابن القاسم، وحكى الشارح مقابله عن جمع، قال: واختاره غير واحد وهو الأقرب لأن الأصل إعمال الشروط ما لم يعارضه نص لخبر: (المؤمنون عند شروطهم) . انتهى. بتقديم وتأخير. قوله: وهو ظاهر ما لمالك وابن القاسم لخ، قال الرهوني: بل هو مصرح به عنهما في المدونة وغيرها،

وصرح ابن ناجي بأنه المشهور ونص المدونة: ولو كان العامل قد قال لرب المال لا أعمل حتى تجعل ما بقي رأس المال ففعل وأسقط الخسارة فهو أبدا على القراض الأول،

وإن حاسبه وأحضره ما لم يقبضه. انتهى.

ومثله في ابن يونس عنها، وزاد ما نصه: قال أصبغ على باب الصحة والبراءة. انتهى. قال ابن ناجي في شرحها: قوله ولو كان العامل قد قال لرب المال لخ، ثم أصبغ قوله بأن يكون قبضه الحسي على باب الصحة والبراءة. حكاه ابن يونس. قال المغربي: البراءة أن يتبرأ والصحة احتراز من أن يضمرا في أنفسهما القراض الأول، وما ذكره في الكتاب هو المشهور. انتهى. وهو تابع في تشهيره لقول شيخه ابن عرفة: إنه المعروف من المذهب، وقول الزرقاني، وحكى الشارح مقابله عن جمع أصل ما في الشارح للتوضيح، وسمى الجمع الذي أبهم الشارح، وأصل ما في التوضيح لابن يونس فإنه ذكره عن ابن حبيب، وزاد عقبه ما نصه: قاله ربيعة ومالك والليث ومطرف وابن الماجشون ومن لقيت من أصحاب مالك إلا ابن القاسم.

وكذا ما نقله عن الموطإ يعني قول ابن عبد السلام: إن ظاهر الموطإ ما اختاره غير واحد، وقول عبد الباقي: لأن الأصل إعمال الشروط أصله للتوضيح أيضا. نقله أبو علي. وجسوس وسلماه. وفيه نظر لقول التوضيح نفسه قبل هذا: إذا اتجر فخسر ثم ربح فإن الخسران يجبر بالربح، وإنما يقتسمان في زاد على رأس المال لأن هذه سنة القراض ولا خلاف في ذلك. انتهى. فهذا نص صريح منه على أن القائلين بإعمال الشرط متفقون مع القائلين بإلغائه على أن سنة القراض عند السكوت هي الجبر،

وإذا كان الحكم ما ذكر فالأصل في الشروط الخالفة لمقتضى العقد إلغاؤها لا إعمالها وقد اعتبروا ذلك هنا، فصرح في المدونة وغيرها بأن شرط ضمان العامل يفسده وعللوه بمناداة سنة القراض، وقالوا في شرط أن لا يجبر الخسر بالربح إنه ملغى وعللوه بما تقدم فتأمله بإنصاف والله أعلم. انظر الرهوني.