Reviving land and water rights

قال أصحابنا: إذا أحيا الذمي أرضًا بإذن الإمام ملكها.

وليس للشافعي في ذلك نص، إلا أنه قال من أحيا مواتًا من المسلمين فهو له. فدل كلامه أنه لا يجوز للذمي.

وقال أصحابه وليس للإمام أن يأذن للذمي في الإحياء وإن أذن له [فأحيا] لم يملك.

لنا: حديث عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (البلاد [بلاد الله] والعباد عباد الله فمن أحيا من الموات أرضًا فهي له ولأن كل سبب يملك به المسلم أرضًا جاز أن يملك به الذمي أرضًا في دار الإسلام.

أصله: الميراث والشفعة وعكسه [التحجر] .

ولا يلزم دفع الزكاة؛ لأن الدفع على وجه الصدقة يملك به ما سوى الزكاة إذا دفعت إليه باجتهاد،

وإذا رأى الإمام صرف الزكاة على مذهب ابن شبرمة.

فإن قيل: التملك بالشراء والصداقة ليس فيه ضرر على المسلمين والتملك بالإحياء فيه ضرر؛ لأن الدار تضيق بهم.

قلنا: [إثبات] التملك يجوز أن يثبت لأهل الذمة وإن [أضر] بالمسلمين، بدلالة الشفعة ثبت للذمي الأخذ بها،

وإن أضر ذلك بالمشتري المسلم.

ولأن إحياء الذمي أنفع من إحياء المسلم، لأن الخراج يتعلق بالأرض، وهذا أنفع من العشر المتعلق بإحياء المسلم.

فإن قيل: التملك بالإحياء يفارق التملك بالشراء [والهبة] بالإجماع؛ لأن عندنا شرط فيه الإسلام وعندكم شرط فيه إذن الإمام.

قلنا: أسباب التملك قد تختلف شروطها، بدلالة أن شرط النكاح مفارق لشرط البيع، وشروطهما يفارق شرط الهبة، ولم يكن اختلاف شروطهما مانع للذمي من التملك بجميعها؛ لأن كل من ملك بالإحياء ثم يصير ذميًا بوضع الخراج عليه.

ولأنه أحيا مواتًا بإذن الإمام، فوجب أن يملكها كالمسلم، ولأنه يملك البناء فجاز أن يملك بالإحياء في دارنا كالمسلم،

فإن قيل المعنى في المسلم أنه من أهل الدار والذمي ليس من أهلها. ولهذا لا يمكن [المقام] فيها إلا بعوض.

قلنا: الذمي من أهل دارنا بدلالة جريان أحكامنا عليه، والعوض لإسقاط القتل، على أن الذمية. يجوز أن تقيم في دارنا بغير/ عوض ولا يجوز لها الإحياء عندهم.

[قالوا] : الذمي يفارق المسلم في التملك، بدلالة [أنه] لا يملك بضع [المسلمة] ولا يملك من الغنيمة السهم ويملكه المسلم.

قلنا: المسلم والذمي يتساويان في تملك الأبضاع، وينفرد المسلم بجواز

نكاح المجوسية.

فأما الغنيمة فاستحقاقها يتعلق بحضور الوقعة، والمسلم يملك الحضور بنفسه، والذمي لا يملك إلا بإذن غيره، فصار [كنساء] المسلمين. وعندهم لما لم يجز لهم حضور القتال إلا بإذن الغير لم يستحقوا السهم مع وجود الإسلام.

احتجوا: بقوله - عليه السلام - موتان الأرض لله ولرسوله ثم هي لكم مني.

قالوا: وهذا خطاب للمسلمين، بدلالة أنه خرج على وجه الامتنان، وإنما المنة على المسلم الذي يعتقد المنة، دون الكافر الذي لا يعتقد ذلك.

الجواب: أن هذا الخطاب يحتمل أن يكون لأهل الذمة، ويحتمل أن يكون كالخطاب بالشرائع الذي لا يختص [المسلمين] كقوله {وأقيموا الصلوة وءاتوا الزكوة} وقوله: {وسارعوا إلى مغفرة من ربكم} وإذا احتمل ذلك وجب التوقف فيه.

فأما الامتنان فإنه يتناول المسلمين والكفار، بدلالة قوله تعالى: {ولقد كرمنا بني ءادم} وقوله: {ألم نجعل له عينين ولسانًا وشفتين} .

قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (لا تبدؤهم بالسلام واضطروهم إلى أضيق الطريق) ، وفي جواز توسعة عليهم.

قلنا: قد ساووا المسلمين في أخذ الصيد والحشيش مع الأمر بالتضييق عليهم كذلك في الإحياء.

ولأن جواز الإحياء حق للمسلمين لأن دار الإسلام تعمر، ويكثر الخراج، فصار في إحيائهم منفعة وتوسعة على المسلمين.

قالوا: كافر أحيا مواتًا في دار الإسلام فلم يملكه، كما لو كان بغير إذن الإمام. وربما قالوا منقوص بالكفر يملك [بالإحياء] في دار الإسلام.

قلنا: الكفر ليس له تأثير في المنع من أنواع التملك. والدليل عليه سائر الأسباب. والمعنى في الأصل: أنه انفرد فيما للإمام فيه [تدبير بإفراده] . فصار كمال بيت المال.

قالوا: من لا يجوز له الإحياء بغير إذن الإمام لم يجز بإذنه كالصبي.

قلنا: لا نسلم لو أذن الإمام [لصبي] في الإحياء، فأحيا ملك كما يملك بقبول الهبة والصدقة.

قالوا: الذمي ليس من أهل دارنا، بدلالة أن الدار تضاف إلى المسلمين، وبدليل أن الذمي لا ينزل فيها بغير عوض، والإحياء من حقوق الدار.

قلنا: الذمي من أهل دارنا، وما ذكروه من [الغرم] قد بينا أنه ليس [للمقام] في الدار، وإنما هو لإسقاط القتل بدلالة أن النساء [يقمن] بغير شيء لما لم يجب عليهن القتل،

فأما إضافة الدار إلى المسلمين [فلإنفاذ]

أحكامها، وإلا فالملك للمسلم والذمي.

ولو سلمنا أن الذمي ليس من أهل الدار لم نسلم أن الإحياء من حقوق الدار، بل حق أهل الدار عمارة الموات، والانتفاع بما يتعلق به من حق الله تعالى. أما الخراج أو العشر فوجب اعتبار حصول هذا الحق لأهل الدار دون ملك (المحظور) بما قاسوا على المستأمن، وهو غير مسلم لأن المستأمن إذا أذن له الإمام فأحيا ملك.

قالوا: يصير عندكم بالإحياء ذميًا،

فلا يملك بالإحياء (كونه) من أهل الحرب.

قلنا- غلط بل (يحيى) ويملك، وهو حريي،

فإذا وضع الإمام عليه الخراج صار بذلك (ذميًا) وها أمر (يتأخر) عن الملك.

قالوا: الموات مال شريف، لأنه مضاف إلى الله ورسوله، وهو مال حلال لا شبهة فيه، وكل مال بني على الشرف والفضيلة فإن الكافر لا يساوي المسلم فيه كالغنيمة.

قلنا: قد بينا أن الكافر يساوي المسلم في الغنيمة، ويستحق منها مثل ما يستحق نساء المسلمين وصبيانهم وعبيدهم لأن حضوره يقف على إذن غيره، كما يقف (حضورهم) ولما كان المسلم الحر لا يقف حضوره على إذن استحق السهم، فصار هذا الاختلاف عائدا إلى صفة الحضور لا إلى الكفر والإسلام.

قال أصحابنا: إذا كان على الموات أثر العمارة ولا يعرف له مستحق جاز إحياؤه بإذن الإمام.

وقال الشافعي: إذا كان من أملاك المسلمين لم يملك بالإحياء،

وإن كان من أملاك الكفار (ففيه) وجهان.

أحدهما: يملك بالإحياء، والآخر، يملك على وجه الغنيمة فيملك بإذن الإمام لا بالإحياء.

ولنا قوله - عليه السلام - ومن أحيا أرضًا ميتة فهي له". واسم الميتة أخص بما تقدمت عمارته، كما أن أسم الميت اسم لما سبقت الحياة فيه، ولا يقال إن أهل اللغة قالوا: إن الميتة ما (لا مستحق) له لأن هذا لم ينقله أحد وإنما الميت من الأراضي ما هو على صفة لا ينتفع به شبيها بالحيوان إذا مات بطل الانتفاع به.

فإن قيل هذه الأراضي قد ملكها المالك الأول بالإحياء فيجب أن يكون وجوبها بظاهر الخبر.

قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الإحياء من أسباب التملك،

فإذا تكرر كان الثاني

أولى من الولي كما لو وجد البيع بعد البيع، ولأنه موات لا يعرف له مالك فجاز أن يملك بالإحياء.

أصله: الأراضي العارية ولا يلزم ما قرب من العامر، لأنه يملك بالإحياء عندنا إذا خرب ما يقاربه من العامر، ولأن ما يملك به الأرض جاز أن يملك به أرض ملكها مسلم.

أصله الشفعة. ولأنه مال ظاهر في دار الإسلام لا يعرف له مالك معين فجاز تصرف الإمام فيه كاللقطة ومال بيت المال، ولأنه أحيا بإذن الإمام مالًا لمعين (فيه حق) فملكه بالإحياء. أصله: إذا لم يكن عليه أثر العمل.

احتجوا: بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال "من سبق إلى ما لم يسبقه مسلم فهو له" دليله: أن (من) سبق إلى ما سبق إليه مسلم لم يملكه.

الجواب: أن الخبر يقتضي ما تملك بسبق اليد، وذلك يخص الصيد والحطب،

وأما الموات فلا يملك بسبق اليد بإجماع.

قالوا: روي عن عروة بن الزبير عن عائشة رضي الله عنها أن النبي - صلى الله عليه وسلم -

قال (من أحيا أرضًا ميتة ليست لأحد فهو أحق بها وروى عن كثير بن عبد الله المزني عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال من أحيا مواتًا من أرض في غير حق مسلم فهو أحق به.

قلنا: (ذكر هذين الخبرين) الثاني وما تفرد (منه) لا يقبل عند أصحاب الحديث ولا سيما إذا خالف الأخبار المشهورة، وقد ذكر أبو داود وغيره (من هذه الأخبار) من غير ذكر هذه الزيادة.

ولأنه لا يقال إنه لا حق إلا ما يثبت فيه حق معين،

فإما ما لا يثبت الحق فيه لمعين فلا يضاف إلى واحد، وإنما هو حق الجماعة.

قالوا: أرض جرى عليها ملك فلا تملك بالإحياء.

أصله: إذا كان مالكها معروفًا،

ومن يحترز عن موات (دار الحرب) يقول جرى عليها ملك من له حرمة.

قلنا: نقول بموجبه، لأنه لا يملك عندنا بالإحياء، بل يملك بإذن الإمام والإحياء.

والمعنى في أرض المالك المعروف أن مستحق هذا المال معتبر،

فلا ينفذ تصرف الإمام عليه، إلا بسبب يقتضي الولاية. وفي مسألتنا (المالك) غير معين، فجاز تصرف الإمام في المال كاللقطة.

ولأن (المالك) إذا كان معلومًا أمكن إلزامه العمارة، حتى لا يتعطل تحصيل حق المسلمين (من العشر أو الخراج) ،

وإذا لم يعرف لها مالك لم يتوصل إلى تحصيل حق المسلمين بالإحياء (فصارت) كالموات الأصل.

قالوا: لا يخلوا مالك الأرض: أعقب أو لم يعقب،

فإن كان أعقب فالأرض (لعقبه،

وإن كان لم يعقب فالأرض) للمسلمين والإمام يملكها لمن رأى من غير شرط الإحياء.

قلنا: الإمام لا يجوز أن يأذن في إحيائها حتى يبحث عن مالكها أو يتلوم في طلبه.

وإذا لم يظهر لها مستحق فالظاهر انه لا مستحق لها، وله التصرف فيها إلا أنه لا يأذن إلا بشرط الإحياء حتى يؤدي إلى عمارة الدار، ويوفر حق المسلمين فيها.

قال أصحابنا: الموات الذي يجوز إحياؤه ما بعد عن العامر وما قرب منه فلبس بموات.

وقال أبو يوسف الموات هو الذي إذا وقف رجل في أدناه من العامر فنادى بأعلى صوته (لم) يسمعه أقرب من في العامر إليه.

وقال أصحاب الشافعي ما قرب من العامر يملك بالإحياء إلا ما لابد للعامر منه، وهو فناء العامر وحقوقه، كالطريق ومجرى الماء، ومسيله ونحو ذلك.

لنا: أن ما يبلغه الصوت لا يجوز الإذن في إحيائه (أصله ما لابد للعامر منه. ولأن كل أرض جرى عليها ملك لا تملك بالإحياء) .

أصله: حريم البئر والنهر، (ولأن كل من لا يجوز له إحياء حريم النهر لم يجز له إحياء ما قرب من العامر كالذمي. وما لا يجوز للذمي إحياؤه لا يجوز للمسلم كحريم النهر) .

احتجوا بقوله - صلى الله عليه وسلم - من أحيا أرضًا ميتة فهي له.

الجواب: أن المراد/ بالخبر إذا لم يتعلق بها حق، وما قرب من العامر يتعلق به حق القرية.

قالوا: روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قطع الدور حين ورد المدينة.

فقال: حي من عدو يقال لهم بنو عبد بن زهرة نكب عنا ابن أم عبد.

قلنا: يجوز أن يكون فعل ذلك برضاء أهل المدينة، ألا ترى أن الدور اسم للعامر وذلك ليس نفيا لغيره.

قالوا: روي عن عمر رضي الله عنه أنه أقطع العقيق وهو بين البساتين.

قلنا: هو اليوم كذلك،

ويجوز أن يكون إذ ذاك غير متصل بالعامر،

ويجوز أن يكون أقطعه لمن يلي بساتينه فلا يستضر بإقطاعه أحد.

قالوا: موات لا يملك ولا يتعلق بمصلحة مملوك، فجاز أن يملك بالإحياء كالموات البعيد.

قلنا: إن كان لا يتعلق بمصلحة أحد جاز الإذن في إحيائه، وإنما منع مما يحتاج إليه أهل القرية لرعى مواشيهم ومطارح غلاتهم وإخراج فاضل مياهم، وفي تملك ذلك تضيق عليهم وإلحاق ضرر بهم.

قال أصحابنا: للإمام أن يحمي موضعا يرعى فيه مواشي بيت المال وخيل المجاهدين.

وقال الشافعي يجوز ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -. وهل يجوز للإمام (فيها) قولان.

لنا: ما روى ابن عباس رضي الله عنه (عن) النبي - صلى الله عليه وسلم - قال (لا حمى إلا

لله ولرسوله ولائمة المسلمين).

ولأن من ملك الولاية على بيت المال ملك أن يحمي الموات. أصله النبي - صلى الله عليه وسلم -.

ولأن ما كان للنبي - صلى الله عليه وسلم - إمساكه لمؤنة بيت المال جاز الإمام، كالحشيش النابت في أراضي بيت المال، ولآن من جاز له أن يقطع جاز له أن يحمي. أصله (النبي) - صلى الله عليه وسلم -.

ولأن كل تصرف جاز للنبي - صلى الله عليه وسلم - في مصالح المسلمين جاز للإمام. أصله الإقطاع.

وقد روي أن عمر رضي الله عنه حمى الربذة.

وروى زيد بن أسلم عن أبيه أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه ولى على الحمى

مولى له يقال له هنى، وقال له: (اخفض جناحك للناس، واتق دعوة المظلوم فإنها مجابة وأدخل رب الصريمة والغنيمة، وإياي ونعم ابن عفان ونعم ابن عوف فإنهما إن تهلك ماشيتهما يرجعا إلى نخل وزرع،

وإن رب الصريمة والغنيمة إن تهلك ماشيتهما يأتيني، ببينه، فيقول: يا أمير المؤمنين أفتاركهم أنا؟ لا أبا لك الكلأ أهون على من الدينار والدراهم وايم الله ليرون أني قد ظلمتهم، إنها لبلادهم فقاتلوا عليها في الجاهلية وأسلموا عليها في الإسلام.

والذي نفسي بيده لولا المال الذي أحمل عليه في سبيل الله ما حميت شبرًا. وهذا بحضرة الصحابة رضي الله عنه

من غير خلاف.

فإن قيل: يحتمل أن يكون حمى حماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (لأن النبي) - صلى الله عليه وسلم - قد يستغني عنه فيترك الحمى ثم يحتاج إليه فيحميه الإمام.

قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - (حمى) النقيع.

وقد روينا أن عمر حمى الزبدة.

ثم عمر يقول: يرون أني ظلمتهم،

ولو كان حمى حماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما جاز أن يظنوا هذا.

فإن قيل: فقد روي أن عثمان رضي الله عنه ذكر له فيما أنكر عليه الحمى، فدل أن الصحابة اختلفوا في ذلك.

قلنا: ما فعله عمر حق وصواب،

ومن أنكر عليه لا يعتد بإنكاره ولا يلتفت إلى خلافه، ولم يثبت إنكار من الصحابة عليه وإنما هم أهل مصر ومن أشبههم.

احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - لا حمى إلا لله ولرسوله

قلنا: خبرنا زائد فكان أولى، ولأن ما جاز للنبي صلى من التصرف لمصالح المسلمين جاز للأئمة بعده.

قالوا: روى عن النبي صلى أنه قال: (الناس شركاء في ثلاثة) وهذا يمنع الحمى.

قلنا: لا يمنعه، لأنه حق لجميع الناس،

فإذا حماه كان لهم، فقد وصل نفعه إلى جماعتهم، وهذا لا يمنع الشركة.

قالوا: روي عن النبي صلى أنه قال: من يمنع فضل الماء لفضل الكلأ منعه الله فضل رحمته)

قلنا: هذا يدل على انه لا يجوز منع الماء مخافة على الكلأ، والكلام في منع الكلأ.

ولأن فضل الله وفضل الكلأ إنما يكون في ملك الإنسان وأما في المباح فلا يمنع فضله ولا أصله. وعند مخالفنا: الكلأ الذي في أرضه يجوز

المنع منه.

قالوا: لا يجوز أن يحمي لنفسه فلم يجز أن يحمي لمصالح المسلمين. أصله: الرعية، وعكسه النبي - صلى الله عليه وسلم -.

قلنا: الواحد من الرعية: لا يملك التصرف على المسلمين. وعندنا يجوز الحمى لمواشي المسلمين وخيل المجاهدين.

فمن لا يجوز أن يتصرف عليهم لا يجوز أن يحمي لهم، ولما كان الإمام يملك التصرف جاز أن يحمي لهم إقطاعه لا يجوز (للإمام إقطاعه ولا التصرف فيه لا يجوز) أن يحميه كالمياه.

قلنا: لا نسلم الوصف لأن الحمى إنما يكون في المباح، وذلك كله يجوز للإمام إقطاعه، وتخصيص الواحد به إذا رأى ذلك من المصلحة.

فأما الماء فإن كان المسلمون يستضرون بحماه لم يجز، كما لو استضروا بالحمى في الحشيش.

وإن لم يستضروا فلا بأس أن يحمي ماء بعينه تشرب منه إبل الصدقة، وترده دون غيرها حتى لا تختلط.

قال أصحابنا: إذ نبت الكلأ في أرض مملوكة لم يملكه صاحبها وكل من أخذه فهو له، إلا أنه يكره دخول الأرض بغير إذن مالكها،

وكذلك ماء البئر والعين غير مملوك لصاحبها.

ومن أخذ منه شيئًَا ملكه، ولم يلزمه رده.

وقال الشافعي إذا نبت الحشيش في أرض مملوكة فهو ملك لصاحبها، يجوز له بيعه،

وإن أخذه، غير لزمه رده عليه.

وقال في كتاب الأقضية في القديم، وفي كتاب حرملة: إن

الماء ملك لصاحب البئر ويجوز له بيع مقدار معلوم بالكيل أو الوزن ومن استقاه لزمه رده على صاحبه وإن أتلفه لزمه قيمته.

لنا: ما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: الناس شركاء في ثلاثة الماء والكلأ والنار. وهذا ينفي أن يختص به واحد.

وروى مالك (عن أبي الزناد) عن الأعرج عن أبي

هريرة رضي الله عنه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من منع فضل الماء ليمنع به فضل الكلأ منعه الله فضل رحمته يوم القيامة.

ولو كان الكلأ ملكًا له لم يلحقه الوعيد بمنع شيء منه لأن الغالب في الكلأ المباح فما حصل منه في ملكه بغير (فعله). لم يملكه كالصيد.

احتجوا: بأنه نماء ملكه لا يملكه غيره، فوجب أن يكون له أصله: الحطب والقصب.

قلنا الأصل غير مسلم لأن الحطب والقصب إذا نبت في أرض إنسان بغير فعله لم يملكه كالصيد،

فإن قاسوا على ما أثبته من ذلك.

قلنا: حصل في ملكه بفعله فهو كالسمك إذا حصله في حظيرة لصيده وما نبت بنفسه كالسمك الذي خرج به السيل إلى أرضه فصاحب الأرض وجميع الناس فيه سواء.

موسوعة

القواعد الفقهية المقارنة

المسماة

التجريد