الحوالة

يشترط رضا المحال عليه في صحة الحوالة

قال أصحابنا: رضا المحال عليه شرط في صحة الحوالة، وهذا ظاهر الأصل والمختصرات.

وقال الشافعي: إذا كان على المحال عليه دين، فرضاه ليس بشرط.

لنا: أنها حوالة بدين، فاعتبر فيها رضا المحال، كما لو لم يكن عليه دين.

ولأن من اعتبر رضاه في الحوالة إذا لم يكن على المحال عليه دين، اعتبر وإن كان عليه دين، كالمحيل.

ولأنه نوع ضمان، فاعتبر فيه رضا الضامن، كالكفالة.

احتجوا: بما روي أبو هريرة (- رضي الله عنه -) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من أحيل على مليء فليحتل) .

الجواب: أنه قال: تَحوَّل ذمتُه إلى ذمة أخرى، وعندنا لا يتحول إلا بالتراضي،

[ومتى لم يوجد التراضي] فلم يتحول دينه، فلا يوجد الاسم.

قالوا: لصاحب الحق أن يستوفي حقه بنفسه، وله أن يستوفيه بغيره، كالوكيل، كذلك ههنا جاز أن يستوفيه بنفسه وبالمحتال.

قلنا: إذا وكل فحق القبض ثابت له، فالذي عليه الدين بالخيار إن شاء سلم الحق إلى الموكل،

وإن شاء إلى الوكيل، فلم يتعين موجب المطالبة التي اقتضتها المداينة إلا باختيار من عليه الدين، أو يسلم إلى الوكيل.

فأما الحوالة: فإن مقتضى المداينة معتبر بنقل الملك في الدين إلى المحتال، وتثبت المطالبة له خاصة، وقد يكون أصعب استيفاءً من صاحب الحق، فيستضر المدين، وهذا لا يجوز.

رجوع المحال بدينه على المحيل إذا هلك المال على المحال عليه

قال أصحابنا رحمهم الله: إذا توى الدين على المحال عليه، رجع المحتال بدينه على المحيل.

وقال الشافعي رحمه الله: لا يرجع،

وإن أحاله عليه بشرط الملاءة، فبان أنه غير مليء، ففيه وجهان، أحدهما: يرجع، والثاني: لا يرجع.

قالوا: والصحيح أنه يرجع، وهو قول ابن سريج.

لنا: ما روي عن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - (أنه قال- في الحوالة-: إذا مات المحال عليه مفلسًا، عاد الدين إلى ذمة المحيل، لا توى على مال مسلم) .

فإن قيل: راوي هذا الحديث خليد بن جعفر، عن معاوية بن قرة، وخليد ضعيف، ومعاوية بن قرة لم يلق عثمان.

قلنا: مجرد الطعن لم يمنع قبول روايته حتى تبين جهة ضعفه،

وأما إرسال الخبر: فإن ثبت لم يضرنا، لأن المرسل والمسند عندنا سواء، بل المرسل أولى على قول عيسى بن أبان.

قالوا: روي (أنه قال في حوالة أو كفالة) ، فشك الراوي، وعندنا في الكفالة يرجع فيها على الأصيل على شرط موت الكفيل مفلسًا.

قالوا: عليٌّ مخالف، روي (أن حزنًا جد سعيد بن المسيب كان له قِبَل علي بن أبي طالب حق فأتاه، فقال: أحلني به على فلان، فأحاله عليه فعاد إليه، فقال: قد مات فلان، فقال له عليٌّ: اخترت علينا غيرنا أبعدك الله) .

قلنا: لم يذكر أنه مات مفلسًا، وعندنا لا يرجع بمجرد الموت، والظاهر أنه مليء، لأن الإنسان لا يختار نقل الحق من ذمة مليء إلى ذمة المفلس.

قالوا: روي عن شريح أنه قال: (لا يرجع) .

قالوا: لم يبين الموضع الذي أسقط فيه الرجوع، فيحتمل أن يكون فيمن أفلس حال الحياة أو الموت غير مفلس،

ولا يجب الخلاف بالشك.

ولأنه نقل دينه من الذمة إلى غيرها، فوجب أن يكون العود في المطالبة بالسواء، كما لو اشترى به عينًا فهلكت قبل القبض أو استأجره به.

ولأنه نقل الدين إلى استيفاء، فوجب أن يثبت الرجوع عند تعذره. أصله: ما ذكرنا.

ولا يلزم: إذا أفلس في حال الحياة، لأنه لم يتو الحق، وإنما تأخر. الاستيفاء والذمة بحالها.

ولا يمكن القول بموجب العلة إذا أحال عليه على المحيل لم يعد عند التوي ولا عند التعذر،

ولا يمكن القول بموجبه،

وإذا شرط أنه مليء، لأنا عللنا الوجوب.

ولا يلزم: إذا مات المحيل والمحال عليه مفلسين، لأن الدين يعود ويتعذر استيفاؤه.

ولأن الأصل والفرع يستويان فيه، لأن العين إذا هلكت والإجارة إذا انفسخت وقد مات الذي كان عليه الدين مفلسًا، فالحكم كذلك هنا.

قالوا: لا تأثير لقولكم عند التوي من الأصل، لأنه لا فرق بين أن يملك المبيع (وألا يملكه) إن يجد به عيبًا في أنه يجوز الرجوع.

قلنا: في مسألة الفرع لا يتصور العيب في المعقود عليه، وإنما يتصور التوي خاصة، لأن الذمة لا تصير معينة وما فيها من الدين لا يصير ناقصًا في حال الحياة، فالعيب لا يتصور فيها،

ولو تصور النقصان بالعيب يثبت الرجوع أيضًا.

ولأنه نوع تمليك مال بمال، فجاز أن يلحقه الفسخ بالتوي، كالبيع.

ولا يلزم: الصرف بما في الذمة، لأنه بعض النوع.

فإن قالوا: فوجب أن لا ينفسخ بموت المفلس.

قلنا: نقول بموجبه، لأن عندنا لا ينفسخ بالموت، وإنما يطَالبُ الحاكم بالفسخ، فيفسخ بحكمه، وتنتقض العلة على أصلهم بموت المستأجر مفلسًا.

ولأنه أحد نوعي الضمان، فجاز أن يثبت للمضمون له مطالبة الأصل بحكمه من غير شرط، كالكفالة.

ولا يمكن القول بموجبه إذا شرط أنه مليء، لأنا قلنا: من غير شرط، ويدل على أن الدين بالحوالة ليس بمقبوض للمحتال. والدليل عليه: أنه لو أحاله بثمن الصرف [أو رأس مال السلم ثم افترقا قبل قبضه من المحال عليه بطل العقد في الصحيح من مذهبهم،

ولو كان قبضًا لصح الصرف] به، كقبض الشاهد.

ولأن ما في الذمة لا يكون مقبوضًا إلا لصاحب الدين، فأما لغيره فلا.

ولأنه لو أحال المشتري البائع بالثمن [ثم بان العبدُ المبيعُ حرًّا واستُحِقَّ

بطلت الحوالة، ولو كان الدين مقبوضًا وجب أن يرجع المشتري على البائع بالثمن]،

ولا تبطل الحوالة لهذا المعنى.

وقال أصحابنا: إن المحيل لو مات مفلسًا والحوالة في الصحة فغرماء المحيل والمحتال في مال الحوالة سواء.

وقالوا: لو أحال المشتري البائع بالثمن لم يكن له قبض المبيع.

وإذا ثبت أن الدين ليس بمقبوض بالحوالة، والتوي حصل قبل قبض العوض، فهو كهلاك العبد المبيع قبل القبض.

احتجوا: بما روي أبو هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (مطل الغني ظلم،

وإذا أحيل أحدكم على مليء فليتبع) .

وقوله: (فليتبع) أمر بالإتباع أبدًا.

ولأنه ندبه إلى الإتباع بشرط الملاء احتياطًا لحقه،

ولو ثبت له الرجوع لم يكن لشرط الملاء معنى.

الجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالإتباع بشرط الملاء، والحكم إذا تعلق بشرط لم يقطع بزوال الشرط عندهم، فصار دليل الشرط يقتضي سقوط الإتباع عند الفلس، فائدة شرط الملاء: فهي حتى يتمكن معه من الاستيفاء.

قالوا: سبب يسقط المطالبة بالدين ويبدله عن مليء مكلف، فوجب أن لا يرجع به بعد ذلك، كما لو أخذ بالدين عبدًا وقبضه.

قلنا: لا نسلم أن المطالبة بالدين وبدله سقطت، لأن ما في ذمة المحال عليه يدل على الدين والمطالبة ببدله،

ويبطل الرجوع إذا انهدمت الدار أو غصبت،

وإذا إتباع بالدين عينًا هي وديعة عند صاحب الدين على عين من الأعيان، فقد سقطت المطالبة بالدين وببدله، لأن العوض في الصلح يطالب به الأجنبي دون الغريم،

ولو هلكت العين قبل التسليم عاد الدين،

ثم أصلهم إذا ابتاع ثوبًا وقبضه، وهو غير مسلم، لأن الدين يجوز أن يعود إذا وجد به عيبًا فرده.

قالوا: فأصله: البراءة.

قلنا: يعود الدين برد البراءة.

فإن قالوا: نقيس على البراءة إذا قبلها.

قلنا: المعنى فيه: أنه إذا أسقط حقه من غير ابتغاء عوض،

فإذا تم الإسقاط ولا حق لغيره فيه لم يعد الدين.

وفي مسألتنا: أسقط حقه بعوض ابتغاه،

فإذا لم يسلم له رجع الدين، كما لو أخذ به عينًا، فلم يسلم له.

قالوا: حول الدين من الذمة إلى بدل كان يمكنه التصرف منه، فلم يعد حقه إلى الذمة، سواء كان ذلك البدل (عينا أو دينا) ، كما لو اشترى بالدين شيئًا وقبضه.

قلنا: يبطل إذا استأجر بالدين دارًا وقبضها، فإنه نقل الحق إلى بدل كان يمكنه التصرف منه، ومع هذا يثبت له الرجوع بالدين إذا انهدمت الدار.

قالوا: نقل حقه من ذمة إلى ذمة، فلم يجز له الرجوع إلى ذمة المكفول عنه، أصله: إذا أفلس في حال حياته وحكم الحاكم بفلسه وحجز عليه.

وربما قالوا: حق نقلته الحوالة من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه،

فلا يجوز له الرجوع إلى ذمة المحيل متى مات على حالته هذه.

والخلاف في المسألة في جواز الرجوع في الجملة، وليس الخلاف في الرجوع في حال معينة،

ثم هذا الوصف لا معنى له، لأن نقل الحق من ذمة إلى عين أقوى من نقله

إلى ذمة، لأن القبض في الأعيان أمكنُ من الديون في الذمم،

فإن كان الدين ينتقل إلى العين ويقبض ثم يعود إلى الذمة الأولى، كذلك إذا انتقل إلى ذمة أخرى، والمعنى في الأصل: أن الدين بالفلس يتوى بدليل: أن ذمة المفلس ذمة صحيحة يجوز أن يبتدئ فيها بثبوت نقل ذلك الدين والمطالبة الثانية والدين يتوى متى ذهب محله،

فأما مع بقاء المحل فلا يكون تاويًا: ألا ترى: أن المديون لو مات غير مفلس فالدين غير تاوٍ وإن كانت الذمة قد بطلت لبقاء المال،

وكذلك إذا ذهب المال وبقيت الذمة، فله محل باق ولا يكون تاويًا، ولهذا المعنى قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إن الدين على المفلس يجب فيه الزكاة،

وإن كان مالًا ناقصًا سقطت زكاته،

وأما إذا مات مفلسًا فلم يبق للدين محل يوجد فيه التوى، فثبت الرجوع.

فإن قيل: فيجب أن لا يرجع إذا جحده وحلف، لأن محل الدين بحاله.

قلنا: قد روى عمرو بن أبي عمر، عن محمد في الإملاء: أن التوى عند أبي حنيفة لا يكون إلا أن يموت مفلسًا.

ولو قلنا بالرواية الأخرى، فبقاء محل الدين يعتبر ليتعلق به الدين،

ومتى جحد ولا بينة له وحلف لم يبق هناك دين في الظاهر،

فلا معنى لاعتبار محله.

قالوا: الدين بالحوالة في حكم المقبوض، بدلالة: أنه يجوز التصرف فيه، ويسقط المطالبة عن المحيل بكل حال،

ولو كان دراهم بمثلها لم يعتبر فيها القبض فيس المجلس.

قلنا: أما جواز التصرف: فقد كان ثابتًا لصاحب الدين منها في الذمة الأولى، ولم يكن الدين مقبوضًا، كذلك في الذمة الثانية جواز التصرف لا يدل على

أنه في حكم المقبوض،

وأما سقوط المطالبة: فيبطل إذا صالحه أجنبي على عين من الأعيان،

وأما اعتبار التقابض: فلأن التمليك يثبت الحوالة حكمًا،

فلا يعتبر فيه التقابض في المجلس كالقرض.

يشترط رضا المكفول له لصحة الضمان

قال أبو حنيفة: ومحمد: لا يصح الضمان إلا برضاء المكفول له.

وقال الشافعي: لا يعتبر في الكفالة رضا المضمون له، ولا المضمون عنه.

لنا: أنه عقد وثيقة، فوجب أن يعتبر فيه رضا من له الوثيقة، كالرهن، أو نقول: فجاز أن يبطل لعدم رضا من له الوثيقة، كالرهن.

ولأنه عقد فافتقر إلى القبول بحال، كسائر العقود.

ولأنه أحد نوعي الضمان، فافتقر إلى رضا من له الضمان بحال، كالحوالة.

ولا يلزم على ما ذكرنا: المريض إذا قال لوارثه: اضمن لغريمي دينه مع غيبة الغريم، لأنا إن عللنا الجواز سقط عنا هذا، إذ التعليل وقع لاعتبار الرضا في الجملة لا في جميع الأحوال.

وعلى العلة الأولى: لا يلزم، لأنا قلنا: فوجب أن يعتبر فيه رضا من له الوثيقة، وفي مسألة المريض: الرضا معتبر عند أبي حنيفة، وإنما استحسن من أن العقد

ينعقد مع عدم حضوره في المجلس فأما أن يقول: إنه يصح بغيره رضاه فلا.

ولا يلزم: الوصية، لأن القبول قد اعتبر فيها في جميع الأحوال إلا في مسألة وحدة: إذا مات الموصى له بعد موت الموصي، وتعليلنا القبض (لا يفيد عدم) افتقار العقد إلى القبول بحال.

قالوا: المعنى في الرهن: أن الدين يجوز أن يسقط بهلاكه وإذا ترافعا إلى حاكم يرى أنه مضمون، فلذلك وقف على رضا المرتهن، والكفالة بخلاف ذلك.

قلنا: الرضا إنما يعتبر في حق الراهن، فكان يجب أن ينعقد من غير رضاه، والدين لا يسقط بهلاكه بمجرد العقد، وإنما يهلك بالدين إذا انضم إليه القبض، والرضا معتبر حكما في العقد، فلم يجز أن يكون لما ذكروه من المعنى للعلة التي ذكرنا.

احتجوا: بما وري (أن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قال- في الميت الذي امتنع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الصلاة عليه لأجل دينه- هما عليّ يا رسول الله وأنا لهما ضامن، فصلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) ، ولم ينقل أنه شرط قبول المضمون له،

وكذلك روي في حديث أبي قتادة - رضي الله عنه -.

الجواب: أنهما ضمنا القضاء: عِدَةً به لا كفالة، فوثق - صلى الله عليه وسلم - بوعدهما وصلى عليه، كما نصلي على من ترك وفاء لوجود جهة قضاء دينه،

فأما أن يكون على طريق الكفالة فلا، ألا ترى: أن المكفول له لو لم يقبل لم يسأل عنه، ومعرفته شرط عندهم وإن لم يشترط رضاه.

ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقضي دين من يموت من المسلمين إذا وجد ما يقضي به،

ولهذا قال: (من ترك دينًا أو كلاًّ فعليَّ،

ومن ترك مالًا فلورثته) .

وإذا كان يلتزم القضاء قام مقام الميت،

ويجوز أن يكون الميت لا وارث له، فالمسلمون يرثونه، فصار خطاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي في الكفالة كخطاب الميت لبعض ورثته.

قالوا: عقد ضمان، فوجب أن لا يفتقر إلى قبول المضمون له، أصله: إذا ضمن بعض الورثة عن المريض.

قلنا: يبطل الحوالة، والأصل غير مسلم، لأن الوارث إذا ضمن وقف العقد عندنا على رضا صاحب الدين إلا أنه لا يعتبر وقوع الرضا في المجلس، والكلام في اعتبار الرضا لا في صفاته.

قالوا: وثيقة تؤمن سقوط الحق بنقله، فوجب أن لا يعتبر في ثبوتها رضا من له الحق، كالشهادة.

قلنا: يبطل بالرهن.

فإن قالوا: يجوز أن يسقط الحق بنقله إذا حكم حاكم.

قلنا: وكذلك الكفالة، لأن من الفقهاء من يقول: إنها تبرئ المكفول عنه،

ثم ... (قد لا) لأن يموت الكفيل مسلمًا،

ولا يرى الحاكم رد المطالبة فيسقط الحق بذهاب الوثيقة، والمعنى في الشهادة: أن رضا الشاهد لا يعتبر في لزومها له، فلم يعتبر رضا الشهود، وفي الضمان يعتبر رضا الضامن في لزومه، فجاز أن يعتبر رضا المضمون له.

رجوع الضامن على المضمون له إن أدى بإذنه

قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا قال الرجل لفلان: اضمن ألفًا، أو ادفع إلى فلان، أو انقد فلانًا، وَفَعَل المأمور، لم يرجع على الآمر، إلا أن يكون خليطًا أو في عياله.

وقال الشافعي: إذا ضمن بإذنه وأدى بإذنه رجع،

وإن ضمن بغير إذنه وأدى بإذنه، فأكثر الصحابة على أنه لا يرجع، وهو ظاهر مذهبه.

ومن أصحابه من قال: يرجع.

وإن ضمن بإذنه وأدى بغير إذنه ففيه ثلاثة أوجه، أحدهما: يرجع، والثاني: لا يرجع، والثالث: إن كان مضطرًا، مثل أن يكون المكفول عنه غائبًا لا يتوصل إلى إذنه رجع،

وإن كان غير مضطر لم يرجع.

لنا: حديث ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ألا وإن المسلم أخو المسلم، لا يحل دمه،

ولا شيء من ماله إلا بطيب نفسه) ، وهذا لم تطب نفسه لذلك.

ولأنه غير حاضر، فوجب أن لا يرجع عليه بما أمره، فضمانه مطلقًا كالصبي والمأذون إذا أمرا.

ولا يلزم: من في عياله وأقاربه، لأنه خليط في المنزل.

ولأنه أمرا أجنبيًا بضمان مال غيره، فضاف إلى نفسه، فلم يثبت له به الرجوع وإن أذن له في الأداء، كما لو قال: أضمن عن فلان ألفًا.

ولأنه إذا قال: اضمن، احتمل الضمان عنه، واحتمل عن غيره، وأحدهما يقتضي الرجوع، والآخر لا يوجب ذلك، فلم يثبت الرجوع بالشك.

ولا يلزم: الخليط، لأن العادة أن يأمره ليرجع عليه، فصارت العادة كشرط الرجوع.

احتجوا: بأنه ضمن بإذنه، فوجب أن يرجع عليه، كما لو قال: اضمن عني.

الجواب: أنه إذا قال: اضمن عني، فقد أمر بإسقاط الدين المضمون عنه،

فإذا قضى فقد ملكه ما في ذمته بأمره، فصار كمن ملكه عينًا بأمره،

وإذا لم يقل: عني، فلم يوجد التمليك،

ولا شرط الرجوع نطقًا ولا عادة،

فلا يرجع، كما لو قال: اضمن عن فلان.

قالوا: كل من كان له الرجوع عليه بما يضمن إذا قال: اضمن عني،

فإن له الرجوع وإن أطلق الضمان، كالخليط.

قلنا: الخليط بينهما عادة تقتضي الضمان، فقامت مقام الشرط.

الدليل عليه: أن من فتح دكانًا في صناعة كان الظاهر أنه يعمل بالأجرة وإن لم يشرط، وقامت العادة فيه مقام الشرط، كذلك ههنا.

الضمان بالمجهول

قال أصحابنا: يجوز الضمان بالمجهول، مثل أن يقول: تكلفت بمالك على فلان، وبما يخرج في حسابك عليه،

ويجوز تعليق الضمان بخطر، مثل أن يقول: ما قضى لك على فلان وما بايعته.

وقال الشافعي: لا يجوز ضمان المجهول،

ولا ضمان ما لم يجب.

قال ابن سريج: وفيها قول آخر: إن ضمان المجهول جائز، ونص الشافعي على جواز ضمان الدرك، وخرج ابن سريج فيه.

لنا: قوله تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} ، فجوز ضمان المجهول، لأن ما يحمله البعير يزيد وينقص، وجوز تعليق الضمان بشرط المجيء.

فإن قيل: كان حمل البعير معلومًا، وهو الوسق.

قلنا: حمل البعير ما يحمله، وهذا يزيد تارة وينقص أخرى.

قالوا: كيف تحل هذه الكفالة مع جهالة المكفول؟.

قلنا: عندنا يصح الضمان إذا كان المضمون له يصير معلوما عند وجوب المال، كما لو خاطب رجل جماعة فقال: من خاط منكم هذا الثوب فله درهم، وقال آخر: أنا كفيل به.

قالوا: قوله {وأنا به زعيم} يحتمل: أن يكون المؤذن ضمن عن اْلمَلِكِ، ويحتمل: أن يكون حكى قول الملك، كأنه قال: شرط لمن جاء به حمل بعير وأنا له ضامن.

قلنا: ظاهر قوله: (زعيم) أنه ضمن ما يجب على غيره،

فأما من شرط الضمان على نفسه فعقده،

فلا يقال: إنه زعيم، وإنما يقال ذلك فيمن خاطب عن غيره، ولهذا يقال: فلان زعيم القوم، بمعنى أنه يتكلم عنهم، ويدل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الزعيم غارم) ، ولم يفصل.

ولأن المال تارة يجب معلومًا بالعقود، وتارة مجهولًا بالإتلاف، فلما جاز ضمان أحدهما جاز ضمان الآخر. وتحريره: كل ما يجب ضمانه جازت

الكفالة به، كالمعلوم.

ولأنه نوع ضمان، فجاز تعليقه بشرط يوجد في الثاني، كضمان الدرك،

وإن شئت قلت: فجاز في المجهول، أصله: ضمان الدرك.

فإن قيل: إذا استحقت الدار ثبت إن كان ضمن ما كان موجودًا.

قلنا: إلا أنه عند العقد يجوز أن يكون هناك استحقاق،

ويجوز أن لا يكون، فلولا أن الضمان يتعلق بالأخطار لم يصح مع التجويز، كما لا يصح البيع مع التجويز إذا قال: بعتك هذا العبد إن كنتُ ورثتهُ لم يصح البيع وإن ثبت أنه كان ورثه.

ولأن ضمان الدرك قد يكون فيما ليس بمستحق عند الضمان، ألا ترى: أنه يشترى دارًا فتجب الشفعة ثم يبيعها المشتري، فيضمن ضامن الدرك،

فإذا أخذها الشفيع وجب على الضامن الثمن،

وإن لم يبين البائع، حتى لا يختص بما لا يستحقه.

فإن قيل: في ضمان الدرك إما أن تُستحق جميع الدار أو بعضها، فالضمان يتعلق بما هو مستحق منها، وذلك معلوم.

قلنا: فيجب أن يقولوا ففي الفرع مثله، إذا قال: ضمنت لك ما يخرج في حسابك عليه،

فإن ذلك معلوم في نفسه وإن لم يكن معلومًا عنده، ومع ذلك لا يجوز ضمانه.

فإن قالوا: في ضمان الدرك قولان.

قلنا: ضمان الدرك نص الشافعي عليه، وأجمع المسلمون أيضا على جوازه، حتى قال ابن سريج تخريجًا لقول آخر،

فلا تضرنا المنازعة فيما ثبت بإجماع.

فإن قالوا: ضمان الدرك جاز للضرورة في التوثق بالأيمان، لأن البيع لا يؤنس أن يستحق،

ولا يجوز أخذ الرهن به،

ولا تنفع الشهادة، لأنه ربما استحق المبيع، وقد أفلس البائع، فلذلك جوزنا التوثق بالضمان، لأن الجهالة والخطر يسامح فيهما بقدر الحاجة،

فإذا كان له عليه مالًا يقفان على مبلغه،

فلا يمكن أخذ الرهن به،

ولا يقع التوثق بالشهادة، فيجب أن تجوز الكفالة قبل أجل الحاجة على قولكم.

ولأن كل دين لو ذكر مبلغه صح الضمان،

[فإذا لم يذكر صح الضمان] ، أصله: إذا قال للزوجة: ضمنت لك نفقتك اليوم، جاز بالاتفاق، لأن عندهم: أن النفقة مقدرة.

ولأنه عقد على ما ليس في مقابلته مال مشروط، فجاز أن يتعلق بخطر، كالوصية.

ولا يلزم: الهبة، لأنه يجوز تعليقها بالخطر إذا قال: وهبت لك الدين الذي في ذمة فلان، صح العقد ووقف على قبض الدين فيه.

ولأنه سبب لضمان ما ليس في مقابلته بدل مشروط، فصح في المجهول، كالإقرار.

احتجوا: بنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن الغرر.

قلنا: روى (أنه نهى عن بيع الغرر) ، وهذا مقيد، وخبر كم مطلق،

ومن أصلكم: بناء المطلق على المقيد، وقد عارضه قوله - صلى الله عليه وسلم -: (الزعيم غارم) .

فإن قيل: ذلك عام.

قلنا: هو عام من وجه خاص في الكفالة، وخبركم خاص من وجه عام من وجه.

فإن قيل: قوله: (الزعيم غارم) يقضي أن يكون غارمًا في الحال الذي يسمى زعيمًا،

ومتى علق الكفالة بشرط لم يكن غارمًا حتى يسمى كفيلًا.

قلنا: قوله: (الزعيم غارم) ، معناه ما يجب على المكفول عنه،

فإذا علق الكفالة بالشرط فإن لزم المكفول عنه مال، فهو غارم عنه.

قالوا: يثبت مال في الذمة بعقد، فوجب أن لا يصح مجهولًا، كالثمن في البيع، والأجرة في الإجارة.

قالوا: ولا يلزم المهر، لأنه ثبوت مال بعقد ليس يثبت (بدلًا عن مال آخر) .

قلنا: الثمن والأجرة كل واحد منهما بدل في عقد الإبدال، لا يثبت في المعاوضات مع الجهالة.

وفي مسألتنا: المال لا يثبت بدلًا، وإنما الكفالة سبب من أسببا الضمان، وأسباب الضمان مبنية في الأصول على الغرر والخطر والجهالة، ألا ترى: أنه لو وكل إنسانًا بشراء شيء فإن الموكل يضمن مثل ما يلزم الوكيل،

ويجوز أن يشتري، ويجوز أن لا يشتري،

ولا يعلم مقدار ما يباع به، (والكفيل) بالوديعة يضمن مثل ما يلحق المودَع من الضمان، وذلك خطر ومجهول، كذلك الكفالة

لما كانت من أسباب الضمان.

قالوا: ضمان مجهولِ، فلم يصح، كما لو قال: ضمنت لك بعض مالك على فلان.

قلنا: هذا يصح عندنا، والخيار فيه إلى الضامن يبين أي مقدار منها، كالراهن.

قالوا: وثيقة بالحق، فلم يصح بالمجهول.

قلنا: يبطل بضمان الدرك،

ثم قد يجوز الضمان بما لا يصح الرهن باتفاق، بدلالة: لو ضمنه (أي الدرك) جاز،

ولو أعطى به رهنًا لم يجز.

قالوا: وثيقة بالمال قبل وجوبه، فصار كما لو قال: إن دخلت الدار.

قلنا: هناك لم يضف الضمان إلى سبب الوجوب،

ولا إلى سبب يتمكن من المطالبة به، ولما أضاف الضمان في مسألتنا إلى سبب وجوب الحق، جاز كضمان الدرك.

الكفالة عن ميت لم يترك وفاء

قال أبو حنيفة: لا تصح الكفالة عن ميت لم يترك وفاء.

وقال أبو يوسف: تصح الكفالة، وبه قال الشافعي.

والكلام في هذه المسألة يقع في فصول ثلاثة. أولها: في نفس المسألة، والثاني: مبني الكلام على سقوط الدين بالموت، الثالث: على طريقة أخرى، أن الدين ينقص.

أما الكلام في نفس المسألة فالدليل عليه: ما روي أبو موسى - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إن أعظم الذنوب عند الله يلقاه بها [عبد] بعد الكبائر التي نهى الله عنها أن يموت رجل وعليه دين لا يدع له قضاء) ، ذكره أبو داود، ولو صح

الضمان عنه لم يكن لقوله:

(ولا يدع له وفاء) معنى.

ولأن المطالبة سقطت بهذا الدين على التأييد، فوجب أن لا يصح ضمانه، كما لو أبرأه صاحب الدين، أو استرق الحربي، أو وهب المولى العبد المدين من غرمائه.

ولا يلزم: إذا ترك وفاء، لأن المطالبة بالدين لم تسقط إذ الوصي يطالب به الوارث.

ولا يلزم: إذا استعار شيئًا فرهنه به ثم مات مفلسًا، لأن المطالبة تسقط عندنا ويأخذ صاحب الرهن رهنه،

ولا تصح الكفالة به، ذكر محمد في الزيادات ما يدل على ذلك.

قالوا: لا نسلم سقوط المطالبة على التأييد، لأنه يجوز أن يتبرع إنسان بالكفالة فيطالب.

قلنا: هذه مطالبة تجددت عندكم بعد أن كانت المطالبة سقطت عن المدين وعمن قام مقامه على التأييد، فالصف صحيح.

فإن قيل: المعنى في البراءة: أنها تمنع استدامة الكفالة، فلا تمنع ابتداءها.

قلنا: هذه المعارضة لا نسلمها إذا استرقى الحربي، لأن الرق لا يمنع الكفالة لو كانت عليه دون في دار الحرب بها كفيل، فاسترق لم تبطل الكفالة.

ولأنه قد يمنع ابتداء الشيء ما لا يمنع استدامته، ألا ترى: أن براءة المحيل لا تمنع استدامة الحوالة،

ولو وقعت الحوالة بعد البراءة لم تصح.

ولأن البراءة تسقط الدين في أحكام الدنيا، وتبقيه في أحكام الآخرة، فمنع الابتداء ولم يمنع من البقاء.

ولأنه دين طرأ عليه ما يمنع ابتداء المداينة، وأثر ذلك في منع الكفالة، كالحربي يسترق.

ولأن كل دين لا يصح ضمان المجهول منه لا يصح ضمان المعلوم، كمال الكتابة، ودين الحربي إذا استرق.

وأما الدليل على سقوط الدين بالموت: أن الدين لا يثبت إلا في محل، إما في ذمة أو عين، وليس ههنا عين مال يتعلق الدين بها، والذمة قد بطلت بالموت، لأن الذمة عبارة عن التزام الشيء، والموت ينافي الالتزام. يبين هذا: أن أهل الذمة سموا بذلك لالتزامهم لنا الجزية والتزامنا لهم ترك القتال والسبي، ويقال: بيننا ذمام، بمعنى أنه أمن تلتزم أحكامه.

ولأن الدين يحل على الميت بالموت،

ولو كانت ذمته باقية لبقي الأجل، لأنه يتعلق بما في الذمم ولا يتعلق بالأعيان، فلما سقط الأجل علم أ، هـ سقط، لأن الذمة بطلت وانتقل الدين إلى عين التركة، فلم يجز أن يثبت الأجل في الأعيان.

فإن قيل: إنما سقط الأجل، لأنه يثبت لحق الدين،

ولا حق له في تبقية الأجل.

قلنا: حقوق الميت تثبت لورثته إن لم يكن للميت حق في ثبوتها، ألا ترى: أنه لو أَبْرَأَ من دينه وهو أكثر من الثلث، أو وَهَبَ، بطل تصرفه فيما زاد على الثلث، وانتقل ذلك إلى ورثته وإن كان من حقوقه لنفذ تصرفه،

فلو صح ثبوت الأجل بعد موته انتقل إلى ورثته وإن لم يكن له في انتقاله إليهم حق.

ولأن ابتداء الدين لا يجوز أن يلزم الميت بوجه،

ولو كانت ذمته باقية لجاز أن تلزمه الديون المبتدأة، كالحي.

ولا يلزم: المجنون، لأن الدين يلزمه تابعًا له وإن لم يلزمه بعقوده. يبين ذلك: أن من كانت له ذمة في عين متعلق بها إذا تصرف لحقه من يملك التصرف يثبت بذلك التصرف على الذي في ذمته، كتصرف الوكيل والولي، فلما كان الوارث أو الوصي يبتاع الكفن لمنفعة الميت ولا يثبت ثمنه في ذمته، دل على أنه لا ذمة له.

ولا يقال: إن الميت تلزمه الديون المبتدأة إذا كان حفر بئرًا في الطريق فوقع فيها إنسان بعد موته، لأن هذا ليس بدين مبتدأ، وإنما يسند إلى الحفر السابق ويصير كالثابت من ذلك الوقت، ولهذا تقوم على الميراث والوصايا،

ولو كان حادثًا لم يبطل ما تقدمه من المواريث والوصايا.

ولأن الموت معنى يسقط مال الكتابة عن المكاتب، فجاز أن يسقط به سائر الديون، كالاسترقاق، وصحة العقد.

احتجوا: في هذا الفصل بما روي في حديث أنس - رضي الله عنه -، قال: (شهدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد أتى بجنازة، فقيل له: تصلي عليها، فقال: أليس عليه دين، قالوا: بلى، فقال - صلى الله عليه وسلم -: ما ينفعكم أن أصلي عليه وهو مرتَهَنٌ في قبره به) .

الجواب: أن الدين عندنا يسقط في أحكام الدنيا بسقوط المطالبة ولعدم محله، وهو باقٍ في أحكام الآخرة، والعقوبة تلحقه للتفريط الذي كان منه، فلم يكن في الخبر دليل.

قالوا: لو برئت ذمته بالموت برئ كفيله الذي يكفل عنه، ولم يصح أن يتبرع متبرع بالقضاء.

قلنا: إذا كان له كفيل فالدين له محل يتعلق به، وهو ذمة الكفيل،

فصار ذلك كالتركة في تعلق الدين بها،

فأما التبرع بقضاء الدين فمن أصحابنا من قال: لا يصح إلا أن تظهر له التركة فيحكم بصحة ذلك القضاء، ومنهم من يقول: يسقط بالقضاء العقوبة في الآخرة،

فلا يدل ذلك على بقاء الدين.

قالوا: يصح أن يبرئه من الدين،

ولو كان سقط لم تصح البراءة.

[قلنا: إنما تؤثر البراءة] في إسقاط حق الغريم عن المال الذي يجوز أن يظهر أو يسقط بها العقاب في الآخرة،

فأما أن يسقط الدين من ذمته فلا.

قالوا: لو كان الموت يوجب بطلان الذمة ونقل الدين إلى التركة لوجب إذا أبرأ الغريمُ الميتَ ألا تصح براءته، لأنه أبرأه بعد انتقال الدين، فصار كما لو أبرأ المحيل بعد الحوالة، فلما صحت الحوالة دل على أن الدين في ذمة الميت.

قلنا: الميت مطالب بالدين في أحكام الآخرة غير مطالب به في أحكام الدنيا،

فإذا أبرأه فقد أبرأه من حق ثابت فتسقط العقوبة ببراءته، وسقوطها يوجب سقوط الحق عن التركة فلذلك سقط.

وإذا ثبت أن الدين سقط لم تصح الكفالة به، كما لا تصح من ديون الحربي إذا استرق، والعبد إذا ملكه الغريم، وكالكفالة بعد البراءة.

وأما الطريقة الثالثة: وهي نقصان الدين، فلأن سقوط المطالبة على التأبيد على سقوط الدين، فلأن يدل على نقصانه أولى.

ولأن هذا الدين سقطت المطالبة به في أحكام الدنيا وبقيت في أحكام الآخرة، والمطالبة إذا ثبتت في الدين من وجه دون وجه دل على نقصانه، كدين

المولى على عبده يثبت من وجه دون وجه،

وكذلك دين العبد على مولاه،

وإذا ثبت أن الدين ناقص لم تصح الكفالة به، كدين الكتابة.

وعلى هذا قال أصحابنا: إن الزكاة لا تصح الكفالة بها، لأنها دين ثابت من وجه دون وجه، ألا ترى: أن الإنسان لا يحبس بها ولا يطالب مطالبة الديون.

واحتج المخالف: بما روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه - (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم إليه جنازة ليصلي عليها، فقال: هل على صاحبكم من دين؟ قالوا: نعم يا رسول الله درهمان، فقال: صلوا على صاحبكم، فقال علي بن أبي طالب: هما عليَّ يا رسول الله، وأنا لهما ضامن، فصلى عليه، فلما فرغ من صلاته التفت إليه فقال له: جزاك الله عن الإسلام خيرًا، وفك رهانك كما فككت رهان أخيك) .

رورى جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - (قال: مات رجل فغسلناه وكفناه، وقدمناه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - ليصلي عليه، فقال: هل على صاحبكم من دين؟ قالوا: نعم ديناران، فقال: صلوا على صاحبكم، قال أبو قتادة: هما عليَّ يا رسول الله، فصلى عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -) ، فدل هذا على أن الضمان عن الميت الذي لا يخلف وفاء صحيح.

والجواب: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي على من ترك وفاءً، ولم يصل على

من لم يترك وفاء.

وجواب آخر: أنه يحتمل أن يكون هذا ابتداء كفالة، ويحتمل أن يكون أخبر عن كفالة تقدمت الموت، واللفظ لفظ الخبر،

وإذا احتمل أحد الوجهين لم يصح الاحتجاج به مع الاحتمال.

فإن قيل: روي: (فتحملهما أبو قتادة) ، وهذا يدل على أنه ابتداء كفالة.

قلنا: لم تكن الكفالة معلومة، فلما أقر بها صار بإقراره محتملًا لَمَّا لم يكن يُعْلم أنه حامل له، هذا كما نقول: أوجب على نفسه بإقراره، فوجب عليه بالإقرار، والإقرار في الحقيقة إخبار عن إيجاب سابق، إلا أنه لم يعلم تقدمه إلا بإقراره.

قيل: أوجب على نفسه، فوجب عليه.

قالوا: روي حديث أنس (- رضي الله عنه -) (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ما ينفعكم من صلاتي عليه وهو في قبره مرتهن بدينه،

فلو قام أحدكم فضمن ما عليه صليت عليه، كانت صلاتي تنفعه) .

قلنا: هذه الزيادة لا تعرف،

ولو ثبت كان معناه: ضمن أن يَقْضِيَ، بمعنى أنه وعد أن يقضي، كما يقال: إن ضمن فلان أن يعين فلانًا بكذا، أو يقرضه كذا،

وإذا وجد ذلك فالظاهر أنه يفي فيصلي عليه، كما يصلي على من ترك وفاء.

قالوا: إذا كان اللفظ يحتمل معنيين وجب حمله على ما لا يؤدي إلى

تخطئة النبي - صلى الله عليه وسلم -، [وإنما يؤدي إلى تصويبه،

وإذا حملناه على ابتداء الضمان كان امتناعه من الصلاة] عليه صوابًا في الظاهر والباطن،

وإذا حملناه على استدامة الضمان كان امتناع النبي - صلى الله عليه وسلم - خطأ في الباطن، لأنه امتنع من الصلاة على من له ضامن ويجوز له الصلاة عليه، فكان حمل الخبر على ابتداء الضمان أولى.

قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يطلع على الغيب،

فإذا امتنع من الصلاة، لأنه لا تركه له ولا ضامن في الظاهر، فقد عمل ما وجب عليه،

فإذا كان الأمر في الباطن

بخلاف ذلك ففعله في الظاهر صواب وليس بخطأ ألا ترى: أنا إذا علمنا الدين على زيد فشهدنا به عليه كانت الشهادة صحيحة،

وإن جاز أن يكون قضى الدين، أو أبرأ عنه،

فإن ثبت أنه قضى لم يكن الشاهد بالدين مخطئًا في شهادته، بل كان مصيبًا فاعلًا لما وجب عليه،

فلو لم يفعل أثم واستحق العقاب.

قالوا: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - لم يستفصل هل هذا ابتداء ضمان أو غيره،

ولو اختلف الحكم لزمه أن يسأل.

قلنا: إذا كان للضمان جهة صحة وجهة فساد، حمل الأمر على الصحة، ولم يحمل على الفساد.

وجواب آخر: وهو أن هذا لم يكن على وجه الكفالة، وإنما كان وعدا بقضاء الدين والقيام بأدائه، وقوله: (هما عليَّ) ، معناه: (على القيام بأدائهما) ، كما نقول: عليَّ أن أحفظ مالك وأنفق عليه. يبين ذلك: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي قتادة: (هما عليك وفي مالك، وحق الرجل عليك والميت منهما بريء، فقال:

نعم)، والتأكيد إنما يكون في الوعد الذي لا يجب عليه الوفاء به، والأولى الوفاء.

فأما الكفالة التي يجب حكمها،

فإذا اعترف بها الكفيل لزمته،

ولو رجع عنها قُضِي عليه وأجبر على أدائها،

فلا يكون للتأكيد بالتكرار معنى، وليس يمتنع أن يتوقف - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة، لأنه لا وجه لقضاء الدين،

فإذا وُعِدَ بقضائه كان الظاهر منه الوفاء، لأن الظاهر القضاء، كما أنه إذا ترك مالا صلى عليه [وإن جاز أن لا يقضي الدين بأن تتوى التركة، إلا أن الظاهر لما كان القضاء صلى عليه] كذلك هذا.

قالوا: من صح الضمان عنه إذا كان له وفاء، صح وإن لم يكن له وفاء، كالحر.

قلنا: إذا ترك وفاء فقد ضمن الدين مع بقاء المطالبة به، فصح الضمان، ولم يترك فقد ضمن مع سقوط المطالبة بالدين عنه، وعمن قام مقامه على التأييد، فلم يصح، كالسائل التي بيناها.

قالوا: (من صح الضمان عنه إذا كان حيًّا صح الضمان عنه إذا كان ميتًّا، كما لو كان له وفاء) .

قلنا: نقول بموجبه، لأن الضمان عن الحي لا يصح إلا بدين ثابت، وبمثله يصح الضمان عنه بعد الموت،

فأما في مسألتنا فلا، لأن بعد الموت وبمثله لا يصح الضمان عن الحر، كما ذكرنا في الحربي إذا استرق، والعبد إذا وهب لغريمه.

ولأن من له وفاء المطالبة بدينه ثابتة، فصح ضمانه عنه،

ومن لم يترك وفاء لا يطالب بدينه في أحكام الدنيا، وإنما يطالب به في أحكام الآخرة فلا ينتقل إلى غيره، كمن مات وعليه صلاة وزكاة وحج لا ينتقل إلى غيره عندنا في جميع

الأحوال، وعندهم إذا لم يترك وفاء.

قالوا: من صح الضمان عن ضامنه إذا كان له ضامن، صح الضمان عنه إذا لم يكن له ضامن، كالحر.

قلنا: إنما لا يجوز الضمان عن ضامنه مع بقاء الدين على الضامن، فلذلك يصح مع بقاء الدين،

ولا يصح عن الضامن بعد سقوط الدين،

فلا [يصح الضمان عنه مع سقوطه.

قالوا: الموت لا يمنع استدامة الضمان،

فلا] يمنع ابتداء الضمان، أصله: جنون المضمون عنه وإتلافه.

قلنا: الموت عندنا لا يمنع الابتداء ولا الاستدامة، وإنما يمنع الضمانُ سقوطَ المطالبة عنه، وعمن قام مقامه على التأييد.

وقولنا: بموجب العلة.

فإن قيل: ذكر في الأصل، أنه إذا قال: إن مات قبل أن يقضي مالك عليه فأنا ضامن، فمات،

فإن ذلك جائز على الكفيل في قول أبي حنيفة.

قلنا: محمول عليه إذا ترك وفاء، أو نقول: إن هذا ليس بابتداء ضمان، وإنما يتعلق الضمان بسبب كان في حال الحياة، فلم يسقط الدين بالموت لبقاء ذمة تتعلق المطالبة بها، وقد ذكر أبو الحسن، عن ابن سماعة، عن محمد: أنه قال: لو قال: قد ضمنت لك مالك على فلان إن توى، فذلك جائز،

فإن مات فلان فلم يدع شيئًا، فهو ضامن، وهذا على قول محمد صحيح، لأن من أصلنا: أن ابتداء الكفالة يجوز بعد الموت،

فإذا تعلقت بشرط كان في حال الحياة أولى.

كفالة العبد بإذن سيده

قال أصحابنا: إذا تكفل العبد فإذن سيده ولا دين عليه، صحت الكفالة، وبيعت رقبته فيها.

وحكى أصحاب الشافعي: أنه على وجهين، في أحد الوجهين: لا يجوز وإن أذن المولى. وفي الوجه الآخر: يجوز إذا أذن. والمحجور والمأذون في ذلك سواء.

ومن أين يقضي؟ في أحد الوجهين: يلزمه بعد العتق في المحجور والمأذون، [وفي الوجه الآخر: المحجور يلزم المولى أن يخليه حتى يكتسب ويؤدي، والمأذون] يؤدي ما في يده.

وإن قال له المولى: اضمن على أن تؤدي المال الذي في يدي صح،

فإن كان عليه دين مستغرق شاركهم المكفول له في أحد الوجهين، ويؤخر عن ديونهم في الوجه الآخر؟

فعلى هذا قد سقط الخلاف في صحة الكفالة،

فإذا صحت بالخلاف في ديون العبد عندنا تتعلق برقبته، وعنده لا تتعلق، وقد قدمنا الكلام في المسألة.

الكفالة بالنفس

قال أصحابنا: الكفالة بالنفس جائزة.

وهل يجوز ببدن مَنْ عليه حد أو قصاص؟ قال في الأصل: وإذ كفل رجل نفس رجل والطالب يدعي عليه دم عمد أو قصاص فيما دون النفس، أو حدًّا في قذف أو سرقة، أو خصومة في دار أو غير ذلك فالكفالة بالنفس في ذلك جائزة، وقال في الكتاب:

ولا ينبغي للقاضي أن يأخذ كفيلًا بالقصاص في النفس ولا دونها ولا في حد القذف والزنا والشرب والسرقة.

قال أبو بكر الرازي: هذا محمول على أن القاضي لا يطالب بكفيل،

وإن بذل المدعى عليه جاز.

وقال الشافعي: في عامة الكفالة جائزة، وقال في الدعوى: هي عندي ضعيفة،

فمن أصحابه من قال: يجوز قولًا واحدًا، وقوله: ضعيفة، يعني في القياس.

وقال المزني: فيها قولان، استخرج قوله: إنها ضعيفة قولًا واحدًا.

لنا: قوله تعالى: {لتأتنني به إلا أن يحاط بكم} ، فألومهم رده وهذا معنى الكفالة بالنفس، وقد روي عن ابن عامر في تأويل الآية: أنه كفلهم بنفسه.

ولا يقال: إنما استحلفهم على رده إليه، لأنه قال موثقًا من الله، واليمين هي موثق من الله.

ولا يقال: إنه لم يجب عليه حق لأبيه حتى يكفلهم برده، لأنه كان يجب عليه طاعة أبيه وخدمته والعود إليه، فضمنهم ذلك، كما يتكفل بإحضار من وجب عليه دين أو غيره، ويدل عليه: قوله - صلى الله عليه وسلم - (الزعيم غارم) ، وهو عام.

فإن قيل: هذا دليل عليكم، لأنه - صلى الله عليه وسلم - حكم بصحة الكفالة التي يلزم الكفيل فيها الغرم، والكفيل بالنفس لا يغرم شيئًا.

قلنا: المغرم الملزم مستوفي اللزوم، والكفيل بالنفس ملتزم.

ويد عليه: إجماع الصحابة، روي (أن رجلًا أتى ابن مسعود - رضي الله عنه - فأخبره أنه سمع ابن نواحة يؤذن ويقول: أشهد أن مسيلمة رسول الله، فدعاه فاعترف بذلك، فعرض التوبة عليه فلم يتب، فأمر عبد الله بن مسعود قرظة بن كعب الأنصاري، فأخرجه إلى السوق فجز رأسه،

ثم استشار أصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم -

في قومه، فقال عدي بن حاتم: ثؤلول الكفر أطلع رأسه فاحسمه،

فلا يكون بعده شيء، وقال الأشعث بن قيس، وجرير بن عبد الله: بل استتبهم وكَفَّلْهم عشائرهم، فاستتابهم وكفلهم عشائرهم ونفاهم إلى الشام).

فاتفق على جواز الكفالة: ابن مسعود، وجرير بن عبد الله، والأشعث بن قيس، وقرظة بن كعب، وعدي بن حاتم، وغيرهم.

وروي: (أن حمزة بن عمرو الأسلمي أراد أن يرجم رجلًا قد زنا، [فقيل له: أصلحك الله، إن أمره رفع إلى عمر، فجلده مائة ولم ير عليه الرجم] ، فأخذ حمزة بالرجل كفيلًا حتى قدم على عمر، فسأله عن ذلك فصدقه) ، وحمزة من أكابر الصحابة، ولم ينكر عمر الكفالة.

وروي: (أنه كان لعبد الله بن عمر على عليَّ بن أبي طالب دين: فتكفلت أم كلثوم بنت علي بعلي) .

ولا يقال: تكفلت بالدين الذي عليه، لأن المروي: أنها تكفلت به.

ومن أصحابنا من حكى عن عثمان، وعمران بن حصين جواز ذلك،

ولا يعرف له مخالف، وهذه المسألة فيها إجماع بعد الصحابة أيضًا، أنه لم يقل أحد من الفقهاء ببطلانها،

ولا صرح الشافعي بذلك، وأهل الأعصار يعتقدونها من غير مانع ولا نكير، فدل ذلك على جوازها.

فإن قيل: أصحابن ابن نواحة تابوا، فلم يجب عليهم شيء، فكيف يصح الكفالة بها في حق من لا يجب عليهم؟.

قلنا: يجوز أن يكونوا أظهروا التوبة ولم يبطنوها؟، ألا ترى: أن ابن مسعود - رضي الله عنه - قال لصاحبهم: ما فعل القرآن الذي كنت تقرأ؟ قال: كنت أتقيكم به، فلما جوزوا ذلك يتحقق سقوط الحد عنهم، فكفلهم لهذا المعنى.

فإن قيل: الكفالة في الحدود لا تجوز عندكم.

قلنا: قد بينا أنها جائزة، وإنما لا يطالب الإمام بها، فيجوز أن يكون القوم بذلوها ولم يبدئ بمطالبتهم.

ولأنه نوع كفالة، فكان فيها ما يصح، كالكفالة بالمال.

ولا يمكن القول بموجبها في الأعيان المضمونة، لأن ضمان الأعيان فيها وجهان، فرع على هذه المسألة.

فإذا قالوا: إن الكفالة لا تجوز، كذلك بالعين.

ولأن كل عقد لا يفتقر إلى التأجيل إذا صح بما في الذمة، صح بالعين، كالبيع، والإجارة.

فإن قبلوا فقالوا: يصح على نفس الحر، لم يكن للوصف في القلب تأثير.

ولأن كل ما يلزم المدعي عليه لا يجوز فيه النيابة، صحت الكفالة به

مع القدرة على تسليمه، كالأموال.

احتجوا: بأنه يثبت في ذمته عينًا بعقد، أو ضمن بيعه عينًا بعقد، فوجب أن يكون باطلا، كما لو أسلم في ثمرة نخلة قائمة.

قلنا: لا نسلم أنه يثبت في ذمته عينًا، وإنما ضمن الإحضار، وذلك ليس بعين.

فإن قيل: هذه المسألة عبر عنها الفقهاء بأنها كفالة بالنفس.

قلنا: معناه: كفالة بإحضار النفس، وقد يحذف المضاف ويقام المضاف إليه مقامه.

فأما السلم في الأعيان:

فإن لم يشترط التأجيل جاز العقد وكان بيعًا،

وإن ذكر التأجيل فسد العقد، لأن الأعيان لا يصح تأجيلها.

فأما الكفالة: فالمضمون الإحضار وذلك يجري مجرى المنافع، فيصح دخول عليه.

قالوا: كفالة بنفس من عليه حق، فوجب أن تكون باطلة، أصله: إذا كانت ببدن من عليه حد.

قلنا: هذا الأصل غير مسلَّم،

ويجوز الكفالة فيه بالإحضار على ما بينا.

قالوا: عقد على غير شرط فيه تأخير التسليم، فوجب أن لا يصح.

أصله: إذا باع عينًا وشرط أن يسلمها في وقت مستقبل.

قلنا: لا نسلم أن العقد وقع على عين، وإنما وقع على منفعة.

وقولهم: - (شرط فيها تأخير التسليم-) لا معنى له، لأنه لو كفل بالنفس على أن يسلمها في الحال لم يصح عندهم،

ولا معنى لذكر شرط التأخير.

ولأن الأعيان إذا شُرِط تأخير تسليمها لم يكن في ذلك فائدة إلا مع موجب العقد فيها، لأن المسلم في الثاني: هو الذي يسلم في الحال، وليس كذلك تسليم المكفول به، لأن التسليم في وقتٍ غيرُ التسليم في غيره، لأنه قد ينتفع بإحضاره في وقت مخصوص بإقامة البينة عليه، فصار ذلك كالأجل في الديون لما كان في ثبوته فائدة صح أن يثبت.

قالوا: كفالة بعين، فلم تصح كالكفالة بالمال الذي في يد الموصي والمضارب، وكما لو تكفل بنفسه، بغير إذنه.

قلنا: قد بينا أن الكفالة ليست بالعين، والوصف غير مسلَّم.

فأما الكفالة بالمال إذا كان أمانة فإنها لا تصح، لأنه غير مضمون على المكفول عنه،

فلا يصح أن يضمنه كفيله، وإنما يجب على المؤتمن دفع يده، والتخلية بين المالك وماله،

فإذا ضمن ضامن هذا المعنى صح، كما أن حضور المدعي معنى يلزمه ويخاصم فيه، فيصح أن يضمن عنه.

فإن قيل: الشاهد يلزمه أن يحضر لأداء الشهادة، ولا يتكفل بحضوره.

قلنا: ما يلزمه عبادة لا يصح أن يخاصم فيها ولا يتكفل بها، كما لا تصح الكفالة بالعبادات،

فأما إذا تكفل بالنفس بغير أمر المكفول عنه فتصح الكفالة عندنا، كما تصح الكفالة بالمال بأمره وبغير أمره.

قالوا: كفالة لا تجب في الذمة، فوجب أن لا تصح، كالكفالة بالأمانات.

قلنا: إذا جاز أن يلزم المدعي عليه مال في ذمته وجاز أن يلزمه حق هو الحضور،

ثم لو جاز أن يضمن أحد الأمرين جاز أن يضمن الآخر.

والمعنى في الأمانات: ما ذكرنا: أن العين غير مضمونة على الأصيل،