Endowment

صور لزوم الوقف وجوازه

قال أبو حنيفة وزفر لا يزول الملك عن الوقف بالقول إلا أن يخرجه مخرج الوصايا

وقال أبو يوسف يزول الملك عنه بالقول.

وبه قال الشافعي.

لنا: ما روى عكرمة عن أبي عباس رضي الله عنه قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد ما أنزلت سورة النساء وأنزل فيها الفرائض نهى عن الحبس.

روي أنه قال (لا حبس عن فرائض الله) وهذا يجل على أن الحبس بعد نزول آية المواريث مخالف لما قبله، وذلك أنهم كانوا يصنعون بمالهم ما شاؤا، وكان الحبس كذلك، فلما نزلت آية المواريث نسخ ذلك.

فإن يعني له ١ احبس النساء في البيوت إذا أتين الفاحشة.

قلنا: ذاك ثبت بسورة النساء وبحديث عبادة والخبر

يقتضي حبسًا بنسخ الفرائض التي في سورة النساء وهي فرائض الأموال.

فإن قيل غنما نهى عن السائبة والوصية والبحيرة.

قلنا: هذا ساقط من ثلاثة أوجه.

أن البحيرة والسائبة إطلاق وليس بحبس، لأنهم كانوا يخرجونها من حكم الملك ويمنعون الانتفاع بها، كما يزول الملك عن المعتق بالعتق (وهذا إطلاق) وهو ضد الحبس.

والثاني: أن السائبة والبحيرة لم تكن تفعل في الإسلام، وإنما كانت في الجاهلية، والخبر يقتضي أمرًا كانوا يفعلونه على أن نزلت السورة.

والثالث: أنه عام في الوقف، وما ذكروه فلم يجز تخصيصه بغير دليل.

ويدل عليه (ما روى) أبو حنيفة ومعن بن (كلام) عن الشعبي عن شريح.

أنه قال: جاء محمد ببيع الحبس.

وهذا إخبار عن شريعته - صلى الله عليه وسلم -،

ولا يقال إنه مرسل؛ لأن إرساله لا يمنع الاستدلال به عندنا.

ويدل عليه: ما روى بشير بن محمد بن عبد الله بن زيد وأبو بكر

بن حرم/ عن عمرو بن سليم عن عبد الله بن زيد الأنصاري أنه تصدق بحائط فأتى أبوه النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله إنها كلت في وجوهنا، ولم يكن لنا مال غيره، فدعا عبد الله وقال: إن الله قد قبل منك صدقتك، ورد على أبويك: قال بشير: فتوارثناها بعد ذلك.

فإن قيل: كان الحائط لهما.

قلنا: روي أنه تصدق بحائط وروي انه تصدق بما ليس له مال غيره، وقال أبوه لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (تصدق بحائط) وكان لنا وله منه كفاف.

فإن قيل: يجوز أن يكون تصدق بأصلها.

قلنا: لو كان كذلك زال ملكه، [وكان] لا يجوز ردها باتفاق.

ولأنها نوع صدقة فلا يلزم بمجرد قوله. أصله: إذا تصدق بها على معين.

ولأنه إزالة ملك إلى غير مالك فلا يلزم في غير الآدمي بمجرد قوله. أصله: إذا وقف على المكاتبين.

ولأن كل صدقة لا تلزمه إذا كانت على المكاتب، وأم الولد لا تلزم إذا كانت على حر.

أصله: إذا قال تصدقت بدارى على فلان أو على الفقراء ولم يجتمع مع لفظ الصدقة قرينة ولا نية [لأن كل صدقة] لا تلزم بمجرد قوله تصدقت على فلان لم تلزمه وإن نوى.

أصله: إذا كانت على مكاتب. ولأن الملك لو زال في الوقف لم يستحق الواقف ثواب الصدقة بالغلة؛ لأنها صدقة بغير ملكه، وفي علمنا أنه يستحق الثواب بالصدقة دلالة على بقاء ملكه في الأصل.

ولا يلزم إذا أخرجه مخرج الوصايا؛ لأنه باق على حكم ملكه.

ولو لزمه دين بضمان درك أو وقوع في بئر كان حفرها بيع الوقف في ذلك، ولأن الوقف لو تعلق بالرقبة على وجه الاستحقاق سرى إلى ما يتولد منها.

ألا ترى أنه لو تعلق بالرقبة لحق الله سرى إلى ما يتولد منها، كولد المبيع قبل القبض؟ ومعلوم أن امتناع التمليك قد استقر عند مخالفنا في الأصل، فكان يجب

أن يمتنع تمليك الثمار كم امتنع من أصلها.

ولأن الوقف في حال الحياة يتضمن تمليك ما لم يخلق [لمن لم يخلق] وهذا لا يصح في العقود الواقعة حال الحياة.

ولا يلزم إذا أخرجه مخرج الوصايا؛ لأن الوصية تصح بما لم يخلق ولمن لم يخلق.

ولأنه إيجاب حق في الثمار والمنافع فلا يزيل الملك عن الرقاب، كما لو أعارها، أو نذر الصدقة بثمارها أو كانت الثمار موجودة فتصدق بها.

فإن قيل: عندنا قد أوجب الحق في الرقبة.

قلنا: بل أوجب في الثمرة؛ لان الموقوف عليهم لا منفعة لهم في العين وإنما حبس العين لاستيفاء الحق في الثمرة.

فإن قيل: [هذا] يبطل إذا حكم الحاكم. [قلنا: لم يزل الملك بإيجاب الحق في الثمرة، وإنما زال بحكم الحاكم في] موضع الاجتهاد.

فإن قيل: يبطل به إذا أخرجه مخرج الوصايا

قلنا: إنما يزول الملك بالموت لا بإيجاب الحق في الثمرة [وإنما] يبقى الأصل على حكم ملكه كما لو أوصى بثمارها.

احتجوا: بصدقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.

قلنا: لا دلالة فيها؛ لأن المنافع عندنا من الوقف حق الورثة ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يورث. فلما سقطت سهام المواريث من تركته صار حكمه حكم سائر الناس قبل نزول آية الموارث.

احتجوا: بما روى أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إني أصبت مالا كثيرا والله ما أصبت مالا قط هو عندي أنفس منه، فما تأمرني؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (إن شئت تصدقت بها وحبست أصلها.

قال: فجعلها عمر - رضي الله عنه - صدقة لا تباع [ولا توهب] ولا تورث.

الجواب: أن هذا يحتمل أن يكون قبل نزول النساء [لأنها]

مدنية، وقد كانت الوقوف لازمة قبلها كما تلزم الوصية بجميع المال، ويحتمل أن تكون القصة بعد نزول النساء؛ فوجب التوقف في الخبر حتى يعلم التاريخ.

فإن قيل: الوقف عندكم جائز، ولازم إذا أخرجه مخرج الوصية؛ فدل أن سورة النساء ما منعت الوقف.

قلنا: إنما يجوز عندنا وصية من الثلث، وسورة النساء اقتضت ثبوت حق الورثة بعد الوصايا،

ثم هذا الخبر قد اختلفت ألفاظه، فروى: (إن شئت حبست أصلها) ، وروي (إن شئت أمسكت أصلها) رواه ابن علية، عن ابن عوف وإمساك أصلها)، أصل الوقف عندهم، لان الوقف إذا صح خرج من ملكه فلم يكن ممسكا. وقوله: (احبس أصلها) يحتمل احتفظ به ولا تزيل ملكك عنه، ويحتمل الوقف، فليس لهم الاحتجاج باللفظ المحتمل إلا ولغيرهم الرجوع إلى اللفظ الذي لا يحتمل.

وهذا كما قال [رسول الله] - صلى الله عليه وسلم -: (أمسكوا عليكم أموالكم لا تعمروها)

ويكون معنى آخر أنه أمره بالتمسك بالملك والصدقة بالثمرة أبدا، وهذا لا يكون إلا أن يوجب الصدقة حال حياته وشرط عدمه فيما بعد ذلك، فيكون وصية على [ما قال] أبو حنيفة رحمه الله وقوله: لا تباع ولا توهب؛ لأنه نذر أن يتصدق بثمرتها وقوله: حبست الأصل: معناه: أمسكته [لتمضى] ما أوجبته وهذا كمن نذر أن يتصدق بثمرته،

فإن الأصل محبوس حتى يفي نذره،

وإن كان لم يتصرف في الأصل.

وإذا بطل الوصف انتقض بالوصية بالغلة والسكنى؛ لأن ذلك يلزم بالوصية،

ولا يلزم بالإيجاب في حال الحياة.

ولأن الوقف تصرف في منافع تستوفى من العين كالإجارة؛ فيدخل معه الوصية بالسكنى.

وأما العبارة الثانية فقولهم: إزالة ملك موضع الخلاف، إن أرادوا أنه قصد إزالة الملك، وعقد على ذلك، فهذا ليس بإزالة في الحقيقة.

ثم عندنا الوقف بعد الموت ليس بإزالة ملك، بل يزول الملك بالموت وقف العين على حكم ملك الميت

ولهذا تقتضي منها ديونه إذا [حدثت] بأسباب متقدمة للموت.

وأصله العتق. والمعنى فيه: أنه إتلاف الملك، وإتلاف الملك يقع بمجرد القول، كالطلاق والبراءة من الديون.

فأما الوقف: فليس إتلاف وإنما هو تبرع بالملك مع بقاء المملوك فلا يلزم بمجرد القول كالهبة. يبين ذلك أن أحكام الأملاك غير باقية بعد العتق، ولهذا لا يغصب ولا تؤثر شروط العتق فيه،

ولا يصح نقله من جهة إلى جهة كما لا يصح نفي الطلاق.

وأما الوقف: فمعنى الأملاك لا يزول عنه بدلالة أن معير الوقف يضمنه متلفه بالقيمة،

ويصح غصبه، وتؤثر شروط الوقف فيه، وينتقل عن شروطه من جهة، فيقول: وقفته على فلان مدة حياته ثم من بعده للفقراء ثم لوالده.

قالوا: إنما كان الوقف يلزم بعد الموت مع زوال ملك الواقف فلأن يلزمه في حال حياته مع بقاء ملكه أولى.

قلنا: يبطل بالوصية بالنفقة والسكنى؛ فإنها لازمة ولو أوجب هذا الخبر في حال حياته [لم يلزم] .

فإن قيل: يلزمه في حال الحياة إذا قبضه وليس الكلام في كيفية اللزوم.

قلنا: وكذلك الوقف يلزم المقصود به في حال الحياة بإقباضه، وهو الثمرة والمنفعة.

قالوا: تحبيس أصل على وجه القربة ينتفع به مع بقاء عينه، فصح أن يلزمه بغير حكم الحاكم. أصله: بناء المسجد، وربنا قالوا: حبس الأصل وسبل المنفعة فوجب أن لا يقف صحته على حكم حاكم.

أصله: إذا جعل أرضه مسجدا.

قلنا: لا فرق بين المسجد والوقف عندنا؛ لان كل واحد منهما لا يزول الملك فيه بمجرد القول حتى ينضم إليه معنى، فيعتبر في المسجد الصلاة فيه بإذن المالك ونعتبرها هنا حكم الحاكم، أو إخراجه على وجه الوصية. واختلاف المعنى الذي ينضم إلى القول لا يمنع التساوي.

كما أن الهبة والوصية كل واحد منهما لا يلزم بالقول حتى ينضم إلى معنى،

وإن كان المعنى مختلفا فيعتبر في الهبة القبض، وفي الوصية الموت.

ولأن المسجد يثلف الملك فيه إذا تم، بدلالة أن الشرط الثاني لا يؤثر في حكمه؛ لأنه [لو] جعل المسجد لطائفة من الناس،

ومن بعدهم لطائفة أخرى كان لجميع الناس، كما أن المعتق إذا شرط في العتق شرطا لم يؤثر شرطه، فلذلك زال الملك في كل واحد إلى غير مالك.

ولما كان الوقف حكم الملك فيه حال، ولهذا ينتقل شرطه من جهة إلى جهة لم يزل الملك إلى غير مالك بان الفرق بينهما أن المسجد يصح بقوله جعلته مسجدا، والوقف لا يصح بقوله حبسته ولا وقفته حتى يذكر السبيل وبيينها.

وما مسجدا، والوقف لا يصح بقوله حبسته ولا وقفته حتى يذكر السبيل وبينها. وما

أوجبه في الوقف يصح مع بقاء الأصل على ملكه وهو الصدقة بالثمار والغلة.

ولا يصح أن يكون مسجد مع بقاء ملكه،

ولو فعل ذلك لم يصح، فدل أن/ المسجد من قبل العتق وأن الوقف مخالف له.

قالوا: إزالة ملك عن الرقبة على وجه لا يتصرف فيها، فوجب أن لا تقف صحته ولزومه على حكم حاكم. أصله: العتق.

وربنا قالوا: إزالة ملك لا إلى مالك.

قلنا: هذا ينتقض بمن وقف على نفسه ثم على الفقراء، وكمن قال: جعلت داري صدقة موقوفة، إن حكم بذلك حاكم صح وزال الملك؛ لأنه مذهب أبي يوسف.

وإن لم يحكم به لم يزل الملك عندنا وعندهم المعنى في العتق ما قدمنا.

قالوا: جهة من جهات الملك، فوجب أن لا يفتقر لزومها إلى حكم حاكم كصدقة التطوع.

قلنا: الوقف لا يتملك وإنما يزول ملك الموقوف لا إلى مالك، ويمتلك الرقبة والغلة ولزوم التملك في ذلك لا يفتقر إلى الحكم، وإنما يملك بالقبض،

فأما صدقة التطوع فهي دليلنا؛ لأنها تبرع من غير إتلاف، فلم يلزم بمجرد القول كذلك الوقف يجب أن يكون مثله.

قالوا: أجزتم المسجد وأزلتم الملك إذا صلى فيه. ولم يصرح بلفظ التحبيس فيه وأبطلتم الوقف [وقد صرح بالتحبيس. قلنا: كما أجزتم العتق ولم يذكر فيه التأبيد وأبطلتهم الوقف] على نفسه ثم على الفقراء وإن صرح فيه بالتأبيد.

قالوا: إذا زال الملك في المسجد بفعل الصلاة فلم لا يزول بالقبض؟.

قلنا: لأن القابض في الوقف هو الولي، وهو قائم مقام الواقف فيده كيده، والمصلى في المسجد يفعل الصلاة لله تعالى، والملك في المسجد يزول لحقه؛ فصار كقبض وكيل المتصدق عليه.

الملك في الموقوف

قال أصحابنا: إذا صح الوقف زال الملك لا إلى مالك.

وقال الشافعي: يزول الملك في الصحيح من المذهب ومن قال لا يزول ملك الموقف فغلط، وإنما ذاك قول مالك.

واختلف قول الشافعي إلى من يزول الملك، فقال في هذا الكتاب: يزول إلى الله تعالى كالعتق.

وقال في الشهادات: يثبت الوقف [بشاهدين أو] بشاهد ويمين،

فمن أصحابه من قال: هذا يدل على أنه يملك الموقف عليه حتى يتبين قيمته، ومنهم من قال: هو لله، وثبت بالشاهد واليمين وعلى قول من يزعم أنه ينتقل الملك إلى الموقف عليه هل تجب الزكاة إذا وقف إبلا سائمة في وجهان:

أحدهما: تجب الزكاة إذا كان الوقف على صغير، والآخر: لا تجب لنقصان ملكه؛ لأنه لا يورث.

لنا: أنه سبب لا يملك به بيع عين بحال فلا يملك به [العين] . أصله: الوصية بالمنافع، ولأنه أحد نوعي الوقف فلا ينتقل الملك فيه إلى غير الله [تعالى] كالمسجد.

ولأن كل من لا ينتقل إليه ملك المسجد لا ينتقل إليه ما وقف عليه، كالمكاتب.

ولأنه لو انتقل إلى الموقف عليه لم يجز أن يتوقت ملكه كسائر

الأملاك. وفي علمنا أنه يصح أن يوقف عليه سنة ومن بعده على غيره دليل أن الملك لا ينتقل،

ولو انتقل الملك لم ينتقل عن الموقف عليه بشرط المالك الأول، كسائر الأملاك.

احتجوا: بأنه سبب إذا طرأ على الملك لم يخرجه من حكم المالية فوجب أن تكون له مالك يملكه كالبيع وعكسه العتق، ولان كل ما ضمن بالقيمة كان له مالك كأم الولد.

قلنا: هذا يبطل بستارة الكعبة [وآلة المسجد] .

ما يلزم به الوقف

قال محمد: لا يلزم الوقف في حال الحياة إلا بالقبض، وهو قول ابن أبي ليلى.

وقال أبو يوسف: يلزم بمجرد القول، وبه قال الشافعي. لمحمد: أنه تبرع إتلاف فوقف لزومه على القبض كالهبة.

ولأنه تبرع بالثمرة على أن توجد في الثاني ولو تبرع بثمرة موجودة لم يلزمه من غير قبض، فالمعدوم أولى.

احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم - احبس أصلها، وتصدق بغلتها.

قلنا: هذا يدل على الجواز،

فأما اللزوم فلا، ولا يقال: إنه سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عما تصح به القربة.

لأن القربة تصح بالقول، ولم يسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن لزومها.

قالوا: عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ولي صدقته إلى أن مات، وولي علي ابن أبي طالب صدقته إلى أن مات، وقالوا في وقفهم: لا تباع ولا تورث.

قلنا: هذه الوقوف كانت جائزة، وقولهم: لا تباع وتورث؛ لأنهم أوجبوها [على هذا الوجه] وقصدوا القربة؛ حتى لا تباع، والكلام أن هذا القصد يرجع عنه أم لا؟.

على أنه قد وي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ولي صدقته حفصة.

قالوا: سبب يزيل الملك عن الرقبة،

فإذا لم يكن المقصود بالتمليك لم يفتقر إلى القبض كالعتق.

قلنا: العتق إتلاف الرق، والإتلاف لا يتصور فيه القبض، والوقف إيجاب للحق في مملوك؛ فيجب أن يقف على القبض.

قالوا: عقد المقصود منه تمليك المنفعة، فلم يفتقر إلى القبض كالإجارة.

قلنا: قد يقصد بالوقف تمليك الأعيان وقد يقصد به المنافع، فهذا التخصيص لا معنى له،

ثم الإجارة موضوعة للمعاوضة؛ فلزومها لا يقف على القبض، والوقف تبرع في الحياة من غير إتلاف؛ فلذلك جاز أن يقف على القبض.

قالوا: القبول آكد من القبض؛ لأنه شرط في جميع العقود،

فإذا لم يعتبر القبول في الوقف فالقبض أولى.

قلنا: القبض في التبرع أقوى بدلالة أن اللزوم يقع به، ولا يقع بالقبول.

قالوا: لو افتقر الوقف إلى القبض وقف على قبض الموقوف عليه كالهبة.

قلنا: يبطل بالرهن، فإنه يقف على القبض ولا يفتقر فيه إلى قبض المرتهن.

ما يجرى فيه الوقف

قال أبو حنيفة: لا يلزم وقف المنقولات وإن أخرجه مخرج الوصايا، هكذا قال شيوخنا ولم يتعرضوا للزوم وقفها بالحكم.

وقال الشافعي: ما يبقى. أصله: إذا أمكن الانتفاع به مع بقاء عينه وجاز بيعه جاز وقفه.

وهل يجوز وقف الدراهم؟. فيه وجهان مرتبان على إجارتها. لنا حديث ابن عباس - رضي الله عنه - قال لما: نزلت سورة النساء قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (لا حبس عن فرائض الله) .

ولأنه مما ينقل ويحول أو لا يبقى على وجه الدهر، فلم يصح وقفه كالطبيب.

ولان كل ما لو أوقفه على مكاتب لم يلزم فإذا أوقفه على حر لم يلزمه كالطعام. ولأنه صدقة لا تلزمه في الطعام فلا تلزم في الثياب.

أصله: إذا قال: تصدقت على [بني] فلان ولم يبق الوقف.

ولا يلزم إذا حكم الحاكم؛ لأنا لا نعرف المذهب فيه.

فإن قلنا: يلزم في المنقولات.

قلنا: بمثله في الطعام إذا حكم بوقفه على مذهب مالك.

ولأن ما لا يبقى على وجه الدهر وقفه مؤقت بمدة بقائه ولو صرح بالتوقيت في الوقف لم يصح كذلك إذا وقت قطعا.

احتجوا: بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عمر - رضي الله عنه - على الصدقات، فشكا من خالد وابن جميل والعباس.

فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أما خالد فقد ظلمتموه؛ فإنه حبس [أدراعه] وأعتده في سبيل الله) وروي وأعبده.

الجواب: أنه حبسها بمعنى جعلها للاستعمال في سبيل الله، ولم يعدها للتجارة فلم تجب عليه زكاة، ألا ترى أنه أضافها إليه، وهذا يدل أنها على ملكه؟

ولو كان الوقف لزم فيها لم تكن على ملكه.

قالوا: روى: أن أم معقل أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت:

إن أبا معقل جعل بعيرا له في سبيل الله، وإني أريد الحج، أفأركبه؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: (أركبيه؛

فإن الحج في سبيل الله) .

قلنا: هذا يدل على أنه أعده للقربة،

فأما زوال مالكه فليس في الخبر. يبين ذلك: أنه جعل ناقته يحج عليها وغيره أقروا عليها. فقالت له: لو أعطيتني البعير، فقال: (أما علمت أني جعلته في سبيل الله) فقالت: (إن الحج في سبيل الله) وسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: (لو أعطيتها لكانت وكنت في سبيل الله) فأضاف البعير إليه، وأوقف النبي - صلى الله عليه وسلم - الانتفاع به على إذنه، وهذا يدل على أنه على ملكه.

وقال: لو أعطيتها لكانت وكنت في سبيل الله.

وهذا يدل على استحقاقه الثواب بإعطائها في غير ما جعله، وهذا لا يكون إلا والبعير على ملكه.

قالوا: عين تبقى ينتفع بها مع بقاء عينها،

فإذا جاز بيعها جاز وقفها، كالعقار والشجر.

قلنا: المعنى في العقار أنه يبقى على وجه الدهر فلم يتوقف وقفه، وليس كذلك المنقولات فإنها يتوقف وقفها،

وأما الشجر: فإنه يدخل في الوقف تابع للأرض، وقد يتبع في العقود ما لا يجوز العقد عليه.

قالوا: روي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا: لا حبس إلا في

كراع أو سلاح.

قلنا: هذا دلالة عليكم أنه لا يجوز فيما سوى ذلك من المنقولات.

فأما على قولنا؛ فيدل/ على جواز الحبس. والكلام في زوال الملك وفائدة التخصيص أن الثواب في هذا الوجه أعظم وأرفع من غيره لما فيه من مجاهدة العدو وإعزاز الدين.

وقف المشاع

قال محمد: لا يصح وقف المشاع وبه قال الشافعي.

وقال أبو يوسف: يصح.

لمحمد: أنه [نوع وقف فأثرت الإشاعة فيه كبناء المسجد، ولأنه وقف جزءا غير معين، فلم يلزم كما لو] وقف على مكاتب، ولأن كل ما لو وقفه على مكاتب لم يلزم فإذا وقفه على حر لم يلزم كالطعام، ولأن الوقف إذا لزم انتفى عنه التمليك،

فلو جاز في المشاع لثبت في حق التمليك متعلق به، لان الشريك يلتمس القسمة، وفيها معنى التمليك فلم يجز لزومه مع مفارقة ما ينافيه.

احتجوا: بما روي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ملك مائة [سهم] بخيبر فقال - صلى الله عليه وسلم - (احبس أصلها) .

والجواب: أنه قد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم خيبر بين أصحابه: (فقوله

مائة سهم إنما أراد به ما أصابه بالقسمة لمائة سهم ولما ثبت ما قالوه دل على جواز الوقف، والكلام في لزومه وقد بينا أنه ليس في الخبر ما يدل على اللزوم.

قالوا: لو وقف الشريكان جاز أن يصير قف كل واحد منهما مشاعا.

قلنا: هناك لا يقارن الوقف حق التملك؛ لأن القسمة لا تثبت،

ومتى وقف أحدهما فإن الوقف حق القسمة وذلك ينافي الوقف.

اختصاص الواقف بالوقف أو دخوله مع آخرين

قال أبو يوسف: إذا وقف على نفسه ثم على جهات من بعده جاز.

وقال محمد: لا يجوز.

وبه قال الشافعي: .

[و] لأبي يوسف ما روي أن عمر شرط في وقفه أو لا جناح على [من] وليه أن يأكل منه غير متمول وقد كان وليها بنفسه، ولأنه أحد نوعي الوقف، فصح أن يكون الواقف أحد الموقوف عليهم كالمقبرة أو المسجد.

ولا يقال: هناك قد أباح الانتفاع به فيستحق بحكم الإباحة لا بالشرط؛ وذلك لأن هناك لم يخص الانتفاع لمن يدخل في جملتهم كما يستحق غيره من غير تعيين وهنا قد عين، وكما لا يستحق غيره إلا بالشرط والتعيين كذلك هو أيضا.

ولأنه وقف على معين فصار كما لو وقف على ولده؛ لأنه شرط الإنفاق منه على من لا معصية عليه في الإنفاق عليه، كما لو شرط أن ينفق على غيره.

احتجوا: بأنها جهة يملك بها فوجب أن لا يملك بها نفسه، كالبيع والهبة.

والجواب: أنه لا يملك نفسه بالوقف، ولكنه تصدق بها؛ فليس بدل الانتفاع من جملة ما تصدق به، فكأنه تصدق بما سوى ما شرط لنفسه.

الملك في الوقف بعد خرابه

قال محمد: إذا خرب جوار المسجد واستغنى عنه عدا إلى ملك جعله مسجدا.

وقال أبو يوسف: لا يرجع ملكا أبدا.

وبه قال الشافعي.

لمحمد أنه إزالة ملك في حال الحياة لم يبن على التغليب، فجاز أن يعود إلى ملكه كالهبة والصدقة، ولأنه استغنى عن الصلاة فيه فصار كما لو بنى مسجدا وأذن للناس في الصلاة فيه ولم يوجبه بقوله.

ولأن الملك زال فيه لجهة قربة،

فإذا استغنى عنه عاد إلى ما كان قبلها كالميت إذا أخذه السيل أو أكله السبع عاد الكفن إلى ملك من كفنه.

احتجوا: بأنه إزالة ملك على وجه القربة، فوجب أن لا يعود إلى ملكه لا قال كما لو أعتق عبدا.

فالجواب: أن العبد بالعتق يعود إلى حرية الأصل [فمن جاز أن يسترق ابتداء] جاز أن يسترق بعد عتقه؛ لأن العبد النصراني إذا أعتق فنقض العهد [و] لحق [بدار الحرب] جاز أن يسترق فيملك،

وكذلك الأمة المسلمة إذا ارتدت.

فأما العبد المسلم إذا أعتق وارتد لم يقر على كفره؛ فهو كالكافر الأصلي الذي لا يقر على كفره ولا يسترق، كذلك المسجد إذا استغنى عنه عاد إلى أصل الأرض، فيجوز أن يملك.

قالوا: المسجد إذا خرب ما حواليه جاز أن يعود إلى العمارة، ويصلى فيه مارة الطريق فلا يبطل بالقربة فيه.

قلنا: جواز عود العمارة [لا] يعتبر، كما لا يعتبر جواز أن يوجد الميت في عود الكفن إلى ملك من كفنه.

وأما صلاة من يجتاز بالموضع فالموضع الخراب لا تختص الصلاة فيه ببقعة المسجد، بل تجوز في جميعه وإنما تتخصص الصلاة في المسجد في المواضع المملوكة.

دخول أولاد البنات في الوقف على ولد الوالد أو الذرية

قال أبو يوسف: إذا وقف على ولده وولد ولده، أو على ذريته؛ دخل فيه ولد البنين وولد البنات. قال: وهو قياس قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين.

وبه قال الشافعي.

وقال محمد في السير الكبير: إذا أخذ الأمان لولده وولد ولده لم يدخل فيه ولد البنات،

وهو اختيار عيس بن أبان حكاه الطحاوي عن مالك.

فإن اخترنا قول محمد؛ فالوجه يف ولد الإنسان في الإطلاق من ينسب إليه، وولد البنات ينسبون إلى آبائهم، ولأن الولد إنما ينسب إلى الرجل؛ لأنه ولد له، وولد البنت ولدوا لآبائهم وأنشدوا فيه:

بنونا بنو أبنائنا وبناتنا .... بنوهن أبناء الرجال الأباعد

ولهذا لا يقال لولد الزبير أنهم من ولد بني هاشم، وكذلك لا يقال

لولد عثمان أنهم من بني هاشم،

وإن كانت أمهاتهم هاشميات،

ومن حكم الأسماء أن تحمل على إطلاقها.

فإن قيل: قال الله تعالى {ومن ذريته داود وسليمان وأيوب ويوسف وموسى وهارون وكذلك نجزي المحسنين وزكريا ويحيى وعيسى ..) فلا يمنع أحد أن يقول عيسى من ولد آدم.

قلنا: لما لم يكن [لعيسى انتساب لأب بأن اختص نسبا بأمه] فتناوله اللفظ بهذه القرينة، والكلام في الإطلاق،

وكذلك احتجاجهم بقول الناس:

الحسن والحسين

ابنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (الحسن ابني) لا دلالة فيه؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (عصب كل إنسان من عصبي من فاطمة) فلما خص - صلى الله عليه وسلم - بالتعصيب من ولد الابنة خصوا بالنسبة إليه.

وقولهم: إضافة الولد إلى والده [وولد البنت ولد ولده] كولد الابن لا يصح [لشيء] هو أولى من جميع ما ذكروه، وهو قوله تعالى {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} وورثهم من هذا ولد الصلب وولد البنين فلم يشركهم ولد البنات، ولولا أن إطلاقه الاسم لا يتناول ولد البنات لشاركوا ولد البنين،

وإن الآية أريد بها: ولد الولد بالإجماع.

موسوعة

القواعد الفقهية المقارنة

المسماة

التجريد