الهبة والعطية

الْهِبَةُ: تَمْلِيكٌ بِلَا عِوَضٍ

وَلِثَوَابِ الْآخِرَةِ صَدَقَةٌ

وصحت في كل مملوك ينقل ممن له تبرع بها

وإن مجهولا

أو كلبا

وَدَيْنًا

وَهُوَ إبْرَاءٌ إنْ وُهِبَ لِمَنْ عَلَيْهِ

وإلا فكالرهن

وَرَهْنًا لَمْ يُقْبَضْ وَأَيْسَرَ رَاهِنُهُ أَوْ رَضِيَ مرتهنه

وإلا قضي بفكه إن كان مما يعجل

وإلا بقي لبعد الأجل

بصيغة أو مفهمها

وإن بفعل: كتحلية ولده

لا بابن مع قوله داره

وَحِيزَ: وَإِنْ بِلَا إذْنٍ

وَأُجْبِرَ عَلَيْهِ

وَبَطَلَتْ إن تأخر لدين محيط

أو وهب لثان وجاز

أو أعتق الواهب أو آستولد ولا قيمة

أَوْ اسْتَصْحَبَ هَدِيَّةً أَوْ أَرْسَلَهَا ثُمَّ مَاتَ

أو المعينة له إن لم يشهد:

كَأَنْ دَفَعْت لِمَنْ يَتَصَدَّقُ عَنْك بِمَالٍ وَلَمْ تشهد

لَا إنْ بَاعَ وَاهِبٌ قَبْلَ عِلْمِ الْمَوْهُوبِ

وإلا فالثمن للمعطي "رويت بفتح الطاء وكسرها"

أو جن أو مرض واتصلا بموته

أو وهب لمودع ولم يقبل لموته

وصح إن قبض ليتروى

أو جد فيه

أو تزكية شاهده

أَوْ أَعْتَقَ أَوْ بَاعَ أَوْ وَهَبَ إذَا أشهد وأعلن

أو لم يعلم بها إلا بعد موته

وحوز مخدم ومستعير مطلقا

ومودع إن علم

لا غاصب ومرتهن ومستأجر

إلا أن يهب الإجارة

وَلَا إنْ رَجَعَتْ إلَيْهِ بَعْدَهُ بِقُرْبٍ بِأَنْ آجرها أو أرفق بها

بخلاف سنة

أو رجع مختفيا أو ضيفا فمات

وهبة أحد الزوجين للآخر متاعا

وَهِبَةُ زَوْجَةٍ دَارَ سُكْنَاهَا لِزَوْجِهَا

لَا الْعَكْسِ

ولا إن بقيت عنده

إلا لمحجوره:

إلا مالا يعرف بعينه ولو ختم عليه

ودار سكناه إلا أن يسكن أقلها ويكري لَهُ الْأَكْثَرَ

وَإِنْ سَكَنَ النِّصْفَ: بَطَلَ فَقَطْ

والأكثر بطل الجميع

وجازت العمرى كأعمرتك أو وارثك

ورجعت للمعمر أو وارثه:

كحبس عليكما وهو لآخركما ملكا

لا الرقبى كذوى دارين قالا: إنْ مِتّ قَبْلِي فَهُمَا لِي وَإِلَّا فَلَكَ:

كَهِبَةِ نَخْلٍ وَاسْتِثْنَاءِ ثَمَرَتِهَا سِنِينَ وَالسَّقْيِ عَلَى الموهوب له

أو فرس لمن يغزو سِنِينَ وَيُنْفِقُ عَلَيْهِ الْمَدْفُوعُ لَهُ وَلَا يَبِيعُهُ لبعد الأجل

وللأب اعتصارها من ولده:

كَأُمٍّ فَقَطْ وَهَبَتْ ذَا أَبٍ

وَإِنْ مَجْنُونًا

ولو تيتم على المختار

إلا فيما أريد به الآخرة:

كصدقة بلا شرط

إنْ لَمْ تَفُتْ

لَا بِحَوَالَةِ سُوقٍ

بَلْ بزيد أو نقص

وَلَمْ يَنْكِحْ

أَوْ يُدَايِنْ لَهَا

أَوْ يَطَأْ ثيبا

أو يمرض

كواهب

إلا أن يهب على هذه الأحوال

أو يزول المرض على المختار

وكره تملك صدقة بغير ميراث

ولا يركبها

أو يأكل من غلتها

وَهَلْ إلَّا أَنْ يَرْضَى الِابْنُ الْكَبِيرُ بِشُرْبِ اللبن؟ تأويلان

وينفق على أب افتقر منها

وتقويم جارية أو عبد للضرورة ويستقصي

وجاز شرط الثواب

ولزم بتعيينه

وَصُدِّقَ وَاهِبٌ فِيهِ إنْ لَمْ يَشْهَدْ عُرْفٌ بضده

وإن لعرس

وهل يحلف أو إن أشكل تأويلان

في غير المسكوك إلا لشرط

وهبة أحد الزوجين للآخر

ولقادم عند قدومه وإن فقيرا لغني

ولا يأخذ هبته وإن قائمة

ولزم واهبها لا الموهوب له القيمة

إلا لفوت بزيد أو نقص

وله منعها حتى يقبضه

وَأُثِيبَ مَا يُقْضَى عَنْهُ بِبَيْعٍ وَإِنْ مَعِيبًا

إلا كحطب فلا يلزمه قبوله

وَلِلْمَأْذُونِ وَلِلْأَبِ فِي مَالِ وَلَدِهِ الْهِبَةُ لِلثَّوَابِ

وَإِنْ قَالَ دَارِي صَدَقَةٌ بِيَمِينٍ مُطْلَقًا أَوْ بِغَيْرِهَا وَلَمْ يُعَيِّنْ لَمْ يُقْضَ عَلَيْهِ

بِخِلَافِ المعين

وفي مسجد معين: قولان

وقضي بين مسلم وذمي فيها بحكمنا

التمليك بلا عوض هبة

فإن ملك محتاجا لثواب الآخرة فصدقة

فإن نقله إلى مكان الموهوب له إكراما له فهدية

وشرط الهبة إيجاب وقبول لفظا

ولا يشترطان في الهدية على الصحيح بل يكفي البعث من هذا والقبض من ذاك

ولو قال أعمرتك هذه الدار فإذا مت فهي لورثتك فهي هبة

ولو اقتصر على أعمرتك فكذا في الجديد

ولو قال فإذا مت عادت إلي فكذا في الأصح

ولو قال أرقبتك أو جعلتها لك رقبي أي إن مت قبلي عادت إلي وإن مت قبلك استقرت لك فالمذهب طرد القولين الجديد والقديم

وما جاز بيعه جاز هبته

وما لا كمجهول ومغصوب وضال فلا

إلا حبتي حنطة ونحوها

وهبة الدين للمدين إبراء

ولغيره باطلة في الأصح

ولا يملك موهوب إلا بقبض بإذن الواهب

فلو مات أحدهما بين الهبة والقبض قام وارثه مقامه

وقيل: ينفسخ العقد

ويسن للوالد العدل في عطية أولاده بأن يسوي بين الذكر والأنثى

وقيل: كقسمة الإرث

وللأب الرجوع في هبة ولده

وكذا لسائر الأصول على المشهور

وشرط رجوعه بقاء الموهوب في سلطنة المتهب

فيمتنع ببيعه ووقفه

لا برهنه وهبته قبل القبض وتعليق عتقه وتزويجها وزراعتها

وكذا الإجارة على المذهب

ولو زال ملكه دعا ولم يرجع في الأصح

ولو زاد رجع فيه بزيادته المتصلة

لا المنفصلة

ويحصل الرجوع برجعه فيما وهبت أو استرجعته أو رددته إلى ملكي أو نقضت الهبة

لا يبيعه ووقفه وهبته واعتاقه ووطئها في الأصح

ولا رجوع لغير الأصول في هبة مقيدة بنفي الثواب

ومتى وهب مطلقا فلا ثواب إن وهب لدونه

وكذا لأعلى منه في الأظهر

ولنظيره على المذهب

فإن وجب فهو قيمة الموهوب في الأصح

فإن لم يثبه فله الرجوع

ولو وهب بشرط ثواب معلوم فالأظهر صحة العقد

ويكون بيعا على الصحيح

أو مجهول فالمذهب بطلانه

ولو بعث هدية في ظرف فإن لم تجر العادة برده كقوصرة تمر فهو هدية أيضا وإلا فلا

ويحرم استعماله

إلا في أكل الهدية منه إن اقتضته العادة.

يستحب الالتقاط لواثق بأمانة نفسه

وقيل: يجب

ولا يستحب لغير واثق

ويجوز في الأصح

ويكره لفاسق

والمذهب أنه لا يجب الإشهاد على الالتقاط

وأنه يصح التقاط الفاسق والصبي والذمي في دار الإسلام

ثم الأظهر أنه ينزع من الفاسق ويوضع عند عدل

وأنه لا يعتمد تعريفه بل يضم إليه رقيب

وينزع الولي لقطة الصبي ويعرف ويتملكها للصبي إن رأى ذلك حيث يجوز الاقتراض له

ويضمن الولي إن قصر في انتزاعه حتى تلف في يد الصبي

والأظهر بطلان التقاط العبد

ولا يعتد بتعريفه

فلو أخذه سيده منه كان التقاطا.

قلت: المذهب صحة التقاط المكاتب كتابة صحيحة

ومن بعضه حر وهي له ولسيده

فإن كانت مهايأة فلصاحب النوبة في الأظهر

وكذا حكم سائر النادر من الإكساب والمؤن

إلا أرش الجناية والله أعلم.

الحيوان المملوك الممتنع من صغار السباع بقوة كبعير وفرس أو بعدو كأرنب وظبي أو طيران كحمام إن وجد بمفازة للقاضي التقاطه للحفظ

وكذا لغيره في الأصح

ويحرم التقاطه لتملك

وإن وجد بقرية فالأصح جواز التقاطه للتملك

وما لا يمتنع منها كشاة يجوز التقاطه لتملك في القرية والمفازة

ويتخير آخذه من مفازة فإن شاء عرفه وتملكه أو باعه وحفظ ثمنه وعرفها ثم تملكه أو أكله وغرم قيمته إن ظهر مالكه

فإن أخذ من العمران فله الخصلتان الأوليان لا الثالثة في الأصح

ويجوز أن يلتقط عبدا لا يميز

ويلتقط غير الحيوان

فإن كان يسرع فساده كهريسة فإن شاء باعه وعرفه ليتملك ثمنه وإن شاء تملكه في الحال وأكله

وقيل: إن وجده في عمران وجب البيع

وإن أمكن بقاؤه بعلاج كرطب يتجفف فإن كانت الغبطة في بيعه بيع أو في تجفيفه وتبرع به الواجد وإلا بيع بعضه لتجفيف الباقي

ومن أخذ لقطة للحفظ أبدا فهي أمانة

فإن دفعها إلى القاضي لزمه القبول

ولم يوجب الأكثرون التعريف والحالة هذه

فلو قصد بعد ذلك الخيانة لم يصر ضامنا في الأصح

وإن أخذ بقصد الخيانة فضامن

وليس له بعده أن يعرف ويتملك على المذهب

وإن أخذ ليعرف ويتملك فأمانه مدة التعريف

وكذا بعدها ما لم يختر التملك في الأصح

ويعرف جنسها وصفتها وقدرها وعفاصها ووكاءها

ثم يعرفها في الأسواق وأبواب المساجد ونحوها سنة على العادة يعرف أولا كل يوم طرفي النهار ثم كل يوم مرة ثم كل أسبوع ثم كل شهر

ولا تكفي سنة متفرقة في الأصح.

قلت: الأصح تكفي. والله أعلم.

ويذكر بعض أوصافها

ولا يلزمه مؤنة التعريف إن أخذ لحفظ بل يرتبها القاضي من بيت المال أو يقترض على المالك

وإن أخذ لتملك لزمته

وقيل: إن لم يتملك فعلى المالك

والأصح أن الحقير لا يعرف سنة بل زمنا يظن أن فاقده يعرض عنه غالبا.

إذا عرف سنة لم يملكها حتى يختاره بلفظ كتملكت

وقيل: تكفي النية

وقيل: يملك بمضي السنة

فإن تملك فظهر المالك واتفقا على رد عينها فذاك

وإن أرادها المالك وأراد الملتقط العدول إلى بدلها أجيب المالك في الأصح

وإن تلفت غرم مثلها أو قيمتها يوم التملك

وإن نقصت بعيب فله أخذها مع الأرش في الأصح

وإذا ادعاها رجل ولم يصفها ولا بينة لم تدفع إليه

وإن وصفها وظن صدقه جاز الدفع إليه

ولا يجب على المذهب

فإن دفع فأقام آخر بينة بها حولت إليه

فإن تلفت عنده فلصاحب البينة تضمين الملتقط والمدفوع إليه والقرار عليه.

قلت: لا تحل لقطة الحرم للتملك على الصحيح

ويجب تعريفها قطعا. والله أعلم.

وهي التبرع بتمليك مال في حياته، وهي مستحبة، لما روي عن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أنه قال: «تهادوا تحابوا» . وهي أفضل من الوصية، لما روى أبو هريرة قال: «سئل رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: أي الصدقة أفضل؟ قال: أن تصدق وأنت صحيح شحيح، تأمل الغنى، وتخشى الفقر، ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم قلت: لفلان كذا ولفلان كذا» رواه البخاري، ومسلم بمعناه.

وهبة القريب أفضل، لقول رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «الرحم شجنة من الرحمن، فمن وصلها وصله الله، ومن قطعها قطعه الله» . وفي هبة القريب صلته،

ولا يجوز تفضيل بعض ولده على بعض في العطية، لما روى النعمان بن بشير قال: «تصدق علي أبي ببعض ماله، فقالت أمي عمرة بنت رواحة: لا أرضى حتى تُشهد عليها رسول الله، فجاء أبي إلى رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - ليُشهده على صدقتي، فقال: أكل ولدك أعطيت مثله؟ قال: لا، قال: فاتقوا الله، واعدلوا بين أولادكم، قال: فرجع أبي، فرد تلك الصدقة» رواه مسلم، وفي لفظ: «لا تشهدني على جور» متفق عليه.

فسماه جوراً، والجور حرام، ولأن ذلك يوقع العداوة، وقطيعة الرحم، فمنع منه، كنكاح المرأة على عمتها،

فإن فعل فعليه التسوية بأحد أمرين: إما رد عطية الأول، أو إعطاء الآخر مثله، لأن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أمره برده، وأمره يقتضي الوجوب،

فإن مات، ولم يسو بينهم، ففيه روايتان:

إحداهما: يثبت ذلك لمن وهب له، ويسقط حق الرجوع، اختاره الخرقي، ولأنه حق للأب، يتعلق بمال الولد، فسقط بموته، كالأخذ من ماله.

والثانية: يجب رده، وهذا اختيار ابن بطة وصاحبه أبي حفص، لأن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - سماه جوراً، والجور يجب رده بكل حال، والتسوية المأمور بها القسمة بينهم على قدر مواريثهم، لأنه تعجيل لما يصل إليهم بعد الموت، فأشبه الميراث.

فإن خص بعض ولده لغرض صحيح، من زيادة حاجة، أو عائلة، أو اشتغاله بعلم، أو لفسق الآخر وبدعته، فقد روي عن أحمد - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا - يدل على جوازه، لقوله في تخصيص بعضهم بالوقف: لا بأس به إذا كان في سبيل الحاجة، وأكرهه إذا كان على سبيل الأثرة.

ووجه ذلك، ما روي أن أبا بكر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - قال لعائشة: كنت قد نحلتك جذاذ عشرين وسقاً، ووددت أنك حزتيه، وإنما هو اليوم مال الوارث، وإنما هما أخواك وأختاك. ويحتمل المنع، لأن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - لم يستفصل بشيراً.

والأم كالأب في التسوية بين الأولاد، لأنها أحد الأبوين، فأشبهت الأب.

ولا تجب التسوية بين سائر الورَّاث، لأن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - علم أن لبشير زوجة، فلم يأمره بإعطائها، حين أمره بالتسوية بين أولاده.

وما جاز بيعه من مقسوم، أو مشاع، أو غيره، جازت هبته، لأنه عقد يقصد به تمليك العين، فأشبه البيع. وتجوز هبة الكلب، وما يباح الانتفاع به من النجاسات، لأنه تبرع، فجاز في ذلك، كالوصية.

ولا يجوز في مجهول،

ولا معجوز عن تسليمه،

ولا في المبيع قبل قبضه، لأنه عقد يقصد به التمليك في الحياة، أشبه البيع،

ولا يجوز تعليقها على شرط مستقبل لذلك. والحكم في الإيجاب والقبول فيها، كالحكم في البيع على ما ذكر في بابه.

ولا يثبت الملك للموهوب له في المكيل والموزون إلا بقبضه، لحديث أبي بكر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -. وروي عن عمر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - نحوه،

فإن مات الموهوب له قبل القبض، بطلت، لأنه غير لازم، فيبطل بالموت كالشركة.

وإن مات الواهب، فعنه ما يدل على أن الهبة تبطل لذلك، وهو قول القاضي. وقال أبو الخطاب: لا تبطل، لأنه عقد مآله إلى اللزوم،

فلا يبطل بالموت، كبيع الخيار. ويقوم الوارث مقام المورثين في التقبيض والفسخ،

فإذا قبض، ثبت الملك حينئذ. والخيرة في التقبيض إلى الواهب، لأنه بعض ما يثبت به الملك فكانت الخيرة له فيه، كالإيجاب،

ولا يجوز القبض إلا بإذنه، لأنه غير مستحق عليه،

فإن قبض بغير إذنه، لم تتم الهبة.

وإن أذن، ثم رجع قبل القبض، أو مات بطل الإذن.

وأما غير المكيل والموزون، ففيه روايتان:

إحداهما: لا تتم هبته إلا بالقبض، لأنه نوع هبة، فلم تتم قبل القبض، كالمكيل والموزون.

والثانية: تتم قبل القبض، لما روي عن علي وابن مسعود - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا - أنهما قالا: الهبة إذا كانت معلومة، فهي جائزة، قبضت أو لم تقبض، ولأن الهبة أحد نوعي التمليك، فكان منها ما يلزم قبل القبض، كالبيع، وقد ذكرنا اختلاف تفسير أصحابنا للمكيل والموزون في البيع،

وإن كان الموهوب في يد المتهب، لم يحتج إلى قبض، لأن قبضه مستدام، وهل يفتقر إلى إذن في القبض؟ فيه روايتان. وذكر القاضي: أنه لا بد من مُضِيّ مدة يتأتى قبضه فيها لما ذكرنا في الرهن.

فإن وهب لابنه الصغير شيئاً، وقبضه له، صح ولزم؛ لأنه وليه، فكان له القبض، كما لو كان الواهب أجنبياً، ويكون حكم القبض حكمه فيما إذا وهب له رجل شيئاً في يده؛ لأنه في يد الأب.

والهبة المطلقة لا تقتضي ثواباً، سواء كانت من مماثل أو أعلى أو أدنى، لأنها عطية على وجه التبرع، فلم تقتض ذلك كالصدقة.

وإن شرط ثواباً معلوماً صح، وكانت بيعاً يثبت فيه الخيار والشفعة، وضمان العهدة، وحكي عن أحمد رواية ثانية: أنه يغلب فيها حكم الهبة،

فلا تثبت فيها أحكام البيع المختصة به.

وإن شرط ثواباً مجهولاً، احتمل أنه لا يصح، لأنه عوض مجهول في معاوضة، فلم يصح كالبيع.

وعنه: أنه يصح ويعطيه ما يرضيه أو يردها، ويحتمل أن يعطيه قيمتها،

فإن لم يفعل فللواهب الرجوع، لما روي عن عمر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - أنه قال: من وهب هبة أراد بها الثواب فهو على هبته، يرجع فيها إذا لم يرض منها. قال أحمد: إذا تغيرت العين الموهوبة بزيادة أو نقصان، ولم يثبه منها،

فلا أرى عليه نقصان ما نقص، إلا أن يكون ثوباً لبسه، أو جارية استخدمها أو استعملها،

فإن اختلفا، فقال: وهبتك ببدل، فأنكر الآخر، فالقول قول المنكر، لأنه ادعى عليه بدلاً الأصل عدمه.

وإن وهب لغير ولده شيء، وتمت الهبة، لم يملك الرجوع فيه، لما روي عن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أنه قال: «العائد من هبته كالعائد في قيئه» متفق عليه. وروى ابن عباس أن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قال: «لا يحل لرجل أن يعطي عطية، فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده» رواه الترمذي، وقال: حديث حسن.

وإن وهب الرجل لولده، فله الرجوع للخبر؛ ولأن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أمر بشيراً برد ما وهب لولده النعمان؛ ولأن الأب لا يتهم في رجوعه؛ لأنه لا يرجع إلا لضرورة، أو إصلاح الولد. وليس للجد الرجوع؛ لأن الخبر يتناول الوالد حقيقة، وليس الجد في معناه؛

لأنه يدلي بواسطة، ويسقط بالأب،

ولا تسقط الإخوة، فأما الأم فيحتمل أن لا رجوع لها، لأنه لا ولاية لها على ولدها،

بخلاف الأب، ويحتمل أن لها الرجوع، لأنها أحد الأبوين، فأشبهت الأب، ولأنه يجب عليها التسوية بين ولدها في العطية، فأشبهت الأب. والهبة والصدقة سواء في ذلك، بدليل أن في حديث النعمان بن بشير: فرجع أبي، فرد تلك الصدقة. وعن أحمد - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - ليس للأب الرجوع في هبته أيضاً، لعموم قوله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «العائد في هبته كالعائد في قيئه» .

وللرجوع في الهبة شروط أربعة:

أحدها: أن تكون باقية في ملكه، لأن الرجوع فيها بعد خروجها عن ملكه إبطال لملك غيره،

فإن عادت إلى الابن بفسخ العقد، فله الرجوع فيها، لأنه عاد حكم العقد الأول،

وإن عادت بسبب آخر،

فلا رجوع له، لأنه ما استفاد هذا الملك بهبة أبيه.

الثاني: أن يكون تصرف الابن فيها باقياً.

فإن استولد الأمة أو رهنها، أو حجر عليه لفلس، سقط الرجوع لما فيه من إسقاط حق الغرماء والمرتهن، ونقل ملك فيما لا يقبل النقل.

فإن زال الحجر والرهن، فله الرجوع لزوال المالك.

الثالث: أن لا يزيد زيادة متصلة، كالسمن والتعلم،

فإن زادت ففي الرجوع روايتان. كالروايتين في الرجوع على المفلس،

وإن كانت منفصلة، لم يمنع الرجوع، والزيادة للابن؛ لأنها نماء منفصل في ملكه، فكانت له كنماء المبيع المعيب.

الرابع: أن لا يتعلق بها رغبة لغير الولد، نحو أن يرغب الناس في تزويجه، فيزوجوه من أجله أو يداينوه،

فإن تعلقت بها رغبة، ففيه روايتان:

إحداهما: لا رجوع فيها؛ لأنه إضرار بالغير، فلم يجز كالرجوع فيها بعد فلس الابن.

والثانية: له ذلك؛ لعموم الحديث؛ ولأن حق الغير لم يتعلق بهذا المال، أشبه ما لو لم يتزوج.

وللأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء مع غناه وحاجته بشرطين:

أحدهما: أن لا يجحف بالابن،

ولا يأخذ ما تعلقت به حاجته.

الثاني: أن لا يأخذ من مال أحد ولديه، فيعطيه الآخر؛ لأن تفضيل أحد الولدين غير جائز، فمع تخصيص الآخر بالأخذ منه أولى،

فإذا وجد الشرطان، جاز الأخذ؛ لقول رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «أنت ومالك لأبيك» رواه سعيد وابن ماجه.

وعن عائشة - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا - قالت: قال رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «إن أطيب ما أكلتم من كسبكم، وإن أولادكم من كسبكم» رواه سعيد. والترمذي وقال: حديث حسن. ولأنه يتصرف في مال ولده الصغير بغير تولية، أشبه مال نفسه، وليس للابن مطالبة أبيه بدين له عليه لما ذكرنا.

قال أحمد - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -:

وإذا مات بطل دين الابن. قال بعض أصحابنا: يعني ما أخذه على سبيل التملك،

فأما إن أخذه على غير ذلك، رجع الابن في تركته، وليس للأم الأخذ من مال ولدها بغير إذنه،

ولا للجد، ولا سائر الأقارب، لعدم الخبر فيهم، وامتناع قياسهم على الأب، لما بينهما من الفرق، ويحتمل أن يجوز للأم، لدخول ولدها في عموم قوله: أولادكم.

وإن تصرف الأب بمال ابنه قبل تملكه، لم يصح تصرفه، نص عليه أحمد، فقال: لا يجوز عتقه لعبد ابنه ما لم يقبضه.

وكذلك إبراؤه من دينه وهبته لماله، لأن ملك الابن باق عليه، بدليل صحة تصرفه فيه، ووطئه لجواريه، وجريان الربا بينه وبين أبيه، فأشبه مال الأجنبي.

وإن وطئ الأب جارية ابنه قبل تملكها،

فلا حد عليه للشبهة،

وإن لم تلد، فهي على ملك الابن،

وإن ولدت، فولده حر، وتصير أم ولد له.

فصل في العمرى: وهي أن يقول: أعمرتك هذه الدار حياتك، أو جعلتها لك عمرك، أو عمري. ولها ثلاث صور:

إحداهن: أن يقول: أعمرتك هذه الدار حياتك، ولعقبك من بعدك، فهذه هبة صحيحة؛ لقول رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «من أعمر عمرى فهي للذي أعمرها حياً وميتاً» رواه أحمد ومسلم.

الثانية: أن يقول: أعمرتكها حياتك. ولم يزد، ففيها روايتان:

إحداهما: هي كالأولى للخبر، وجاء في لفظ: «قضى رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - بالعمرى لمن وهبت له» متفق عليه؛ ولأن الأملاك المستقرة كلها مقدرة بحياة المالك، وتنتقل إلى الورثة، فلم يكن تقديره بحياته منافياً لحكم الإملاك.

والثانية: يرجع بعد موته إلى المعمر، لما روى جابر قال: «إنما العمرى التي أجازها رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أن يقول: هي لك ولعقبك، فأما إذا قال: هي لك ما عشت، فإنها ترجع إلى صاحبها» . متفق عليه

الثالثة: أن يقول مع ذلك:

فإذا مت عادت إلي إن كنت حياً، أو إلى ورثتي، والرقبى مثل ذلك، إلا أنه يقول: إن مت قبلي، عادت إلي،

وإن مت قبلك، فهي لك. أو يقول: أرقبتك داري هذه. وقال مجاهد: هي أن يقول: للآخر مني ومنك موتاً، ففيها روايتان:

إحداهما: هي لازمة لا تعود إلى الأول؛ لعموم الخبر الأول، ولقول رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «لا ترقبوا، فمن أرقب شيئاً فهو له حياته وموته» ولأنه شرط أن يعود إليه بعدما زال ملكه، فلم يؤثر، كما لو شرطه بعد لزوم العقد.

والثانية: ترجع إلى المعمر والمرقب، لحديث جابر، ولقول رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «المؤمنون عند شروطهم» وتصح العمرى والرقبى في العقار والثياب والحيوان، لأنها نوع هبة، فجازت في ذلك كله، كسائر الهبات.

ولو شرط في الهبة شرطاً منافياً لمقتضاها، نحو أن يقول: وهبتك هذا بشرط ألا تبيعه، أو بشرط أن تبيعه أو تهبه، فسد الشرط. وفي صحة العقد وجهان، بناء على الشروط الفاسدة في البيع،

وإن قيدها، فقال: وهبتكها سنة، لم يصح لأنه عقد ناقل للملك في الحياة، أشبه البيع، والله أعلم.