الإجارة والجعالة

فسخ عقد الإجارة بالعذر

قال أصحابنا: الإجارة تنفسخ بالعذر، ويستوي في الفسخ عذر المؤجر وعذر المستأجر وإن اختلفا في كيفية الإعذار.

وقال الشافعي: لا يفسخ إلا بعيب.

لنا: حديث أبي سعيد - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال (لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله،

ومن شاق شق الله عليه) ولو بقينا الإجارة مع

الفلس ومع لزوم الدين للمؤجر كان إضرارًا به، وهذا لا يصح، ولأن كل عقد تناول المنفعة جاز فسخه لعذر غير العيب كالعارية. وكمن قال: إن خطته اليوم فلك درهم.

فإن قيل: المعنى فيه أنه غير لازم، لم نسلم ذلك في مسألة الخياطة،

ثم الإجارة عندنا عقد لازم ما لم تحدث الأعذار،

فلا نسلم لزومها مع ذلك.

ولأنه أحد متعاقدي الإجارة، فجاز أن يثبت الخيار في فسخها بسبب فاسد: أصله: المستأجر إذا أفلس بالأجرة عندهم.

وعلى أصلنا: إذا أفلس فلم يتمكن من الانتفاع بالدكان، ولأنه لا يمكنه استيفاء المعقود عليه إلا بضرر لم يلتزم بالعقد فلا يلزمه الوفاء به.

أصله: إذا استأجر لقلع ضرسه فسكن الوجع.

ولا يقال: إذا سكن انفسخ العقد؛ لأنه تعذر استيفاء العمل بالشرع، فهو كما لو تعذر الاستيفاء بالهلاك لأنا عللنا لإسقاط لزوم الوفاء به وهذا مسلم.

ولأنه لا يمكنه استيفاء المعقود عليه علي ما أوجبه العقد، فكان له فسخها كما لو أبق العبد المستأجر.

فإن قيل هناك تعذر الاستيفاء.

[قلنا: إذا أمكن رده بجعل بدل لمن يرده لم يتعذر الاستيفاء] لكن يلحق فيه ضرر مثل مسألتنا.

فإن ألزم على هذا إذا مرض مستأجر الدكان.

قلنا: إن كان مما لا يمكنه معه الانتفاع بالدكان ثبت الفسخ،

فإن ألزم الجمال إذا أجر إبله [وبدا له] مانع من الخروج.

قلنا: خروجه مع الجمال غير مستحق.

ولا يلزم إذا استأجر نعلًا ليلبسها في يوم بعينه فجاء المطر الشديد. لأن عندنا لكل واحد من صاحب النعل والمستأجر الفسخ؛ لأن صاحب النعل يستضر والمستأجر لا يتمكن من استيفاء المنفعة.

ولأن البقاء على الإجارة في المدة موجب بها. كما أن ارتفاع العقد

وإزالة اليد بعد المدة موجب بها.

ثم جاز أن تبقى العين في يد المستأجر للعذر إذا انقضت المدة وفي الأرض زرع، كذلك يجوز أن يرتفع العقد في المدة [لوجود العذر] .

ولأنه أحد موجبي الإيجارة، فجاز مخالفته بعذر غير العيب، أصله: رفع اليد بعد المدة، ولأنه لا يتمكن من قضاء ديونه إلا من بيع المستأجر فكان له فسخ الإجارة. [أصله: إذا أخذها بعد حجر الحاكم في الدين، ولأنه عقد يقصد به المنفعة؛

فجاز رفعه من غير عيب] ، أصله: النكاح والمضاربة.

قالوا: الطلاق ليس بفسخ وإنما هو إزالة ملكه عن البضع، كما يزول ملكه [عن العبد بالعتق] .

قلنا: الطلاق رفع العقد بدلالة أنه يرجع بنصف المهر قبل الدخول.

ولو كان أتلف ملكه] كما يتلفه بالعتق لم يجز أن يرجع بالعوض.

احتجوا: بقوله تعالى: {يأيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود} .

قلنا: المراد به الوفاء بأحكامها، وعندنا حكم هذا العقد مع وجود العذر الفسخ، وعندهم تبقية العقد فتساوينا.

قالوا: ضرر لا يملك المكري به الفسخ فوجب أن لا يملك (المكترى) بمثله الفسخ كالعين.

قلنا: عندنا أن هذا العقد يفسخ من كل واحد من [جهته] بالعذر وقد تساويا من هذا الوجه،

وإن كان الشيء يكون عذرا في حق أحدهما ولا يكون عذرا في جنب الآخر ألا ترى أن المبيع يرد الإباق والرق والزنى ويرد الثمن بالعيب وإن لم يتصور فيه هذه العيوب؟

وقد قال مخالفنا: إن النكاح يفسخ بالقرن والرتق ولا يتصور ذلك في الفروج،

وإن كان يفسخ العقد بعينه وجنسه كذلك في مسألتنا. وأصلهم (العين) .

والمعنى فيه: أنه حصل بتفريط العاقد؛ لأنه كان يمكنه أن يتثبت في العقد ولا يعقد على وجه فيه عيب وليس كذلك الأعذار؛ لأنها توجد، ولا

تفريط من العاقد فيها؛ فلذلك جاز أن يثبت الخيار.

قالوا: عذر لا يتضمن نقصًا في المعقود عليه، فوجب أن لا يملك به الفسخ كالمكري إذا أجر داره لينتقل من البلد، ثم بدا له.

قلنا: يبطل بمن استأجر ظئرًا فلم يأخذ الصبي من لبنها،

ومن استأجر عبدًا فأبق، فعيب الإباق لا يؤثر في منافعه؛ بدلالة: أن من استأجر عبدًا للخدمة فوجد آبقًا لم يكن له خيار.

فأما الأصل الذي ذكروه فليس بمنصوص عليه.

ويجوز أن يقال: إن الدار إذا كانت لسكناه فبدا له ترك السفر فذلك عذر في الفسخ.

قالوا: عقد معاوضة محضة فإذا لزم من أحد الطرفين منع اللزوم منه، ولم يمنع من الآخر [كالبيع.

قلنا: هو معد عدم الأعذار ملزم،

فإن وجد العذر من الطرفين؛ فلم يلزم،

وإن وجد من أحد الطرفين؛ منع اللزوم منه ولم يمنع من الآخر] كالعيب الموجود من أحد الطرفين دون الآخر.

ولأن البيع لا يستحق فيه العذر ما لم يعقد عليه [فلم ينقض العقد بالعذر فيما عقد عليه، والإجارة يستحق فيها بالعذر ما لم يعقد عليه] إذا انقضت المدة وفي الأرض زرع لم يستحصد، كذلك يجوز أن ينقض بالعذر فيما عقد عليه.

قالوا: كل عقد يفسخ بالعذر يفسخ من غير عذر كالشركة والوكالة.

قلنا: العقود إذا تناولت المنافع ضعف لزومها عن عقود الأعيان

بدلالة النكاح، وكذلك الإجارة تضعف في اللزوم عن البيع، فيجوز رفعها من غير عيب كما يجوز في النكاح.

قالوا: عقد لازم فلا يفسخ لمعنى في غير المعقود عليه كالمبيع.

قلنا: يبطل إذا استأجر ظئرًا فلم يأخذ الصبي من لبنها وإذا أسلمت المجوسية فسخ النكاح بينها وبين زوجها عندنا.

وعندهم: ينفسخ العقد بمضي الحيض، ولم يحدث بإسلامها عيب بالمعقود عليه والمعنى في البيع ما قدمناه.

وقت وجوب الأجرة

قال أصحابنا: لا تجب الأجرة في الإجارة بنفس العقد، وإنما تجب بإيفاء المنفعة،

فإن كانت المنفعة مما ينفرد بعضها عن بعض بالمنافع؛ وجب أجر كل جزء عند استيفائه كأجرة الدار وإن كان لا ينفرد لم تجب الأجرة بإيفاء جميعها كالقصار والصباغ وري عن محمد أنها تجب بالعقد وجوبًا مؤجلًا.

[قال الشافعي رحمه الله: إذا أطلق العقد استحق الأجرة بالعقد] .

لنا: قوله تعالى: {فإن أرضعن لكم فأتوهن أجورهن} .

ومن أصحابنا من يقول إن الحكم المعلق بالشرط يدل على نفى ما عداه.

وعلى قول الباقين/ الأمر يتناول الحالة المقصودة، وهي ابتداء [الإيجاب] فلو تقدم الوجوب على الإرضاع لأمر بدفع الأجر حين وجب.

فإن قيل: المراد بالآية أن يذكر الإرضاع كقوله تعالى: {حتى يمطوا الجزية} أي يبذلوها.

والدليل على ذلك: قوله تعالى في سياق الآية:

{وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى} وهذا لا يكون بعد الرضاع.

قلنا: قوله: {فإن أرضعن [لكم} ] حقيقة تقتضي فعل الرضاع، وحمله على البذل مجاز فلا يصار إليه إلا بدليل،

وإذا حملنا الآية على غير ظاهرها [جاز] صرف هذه الآية عن ظاهرها بغير دليل.

فأما قوله: {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى} : فيتناول ما قبل الرضاع، فكأن الله ذكر حال ما إذا فعلت،

ثم ذكر حالها لو لم تفعل، وهذا كقوله: من دخل فالدار فله درهم،

ومن لم يدخلها عاقبته.

ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة ومن كنت خصمه خصمته: رجل استأجر أجيرًا فاستوفى عمله ولم يوفه أجره) .

فدل على تأخير الأجرة بعد العمل،

ولو وجبت بالعقد لذمه على تأخيره عن تلك الحال، ويدل عليه قوله - عليه السلام -: (أعط الأجير أجرته قبل أن يجف عرقه) ، وإنما يجف العرق بعد مفارقة العمل؛ فدل أن الأجرة تجب حينئذ.

وقولهم: يحتمل أن تكون أجرة مؤجلة يحل أجلها قبل أن يجف العرق، لا يصح، لأن اللفظ يقتضي سائر الإجارات ولأنه لم يجر للتأجيل ذكر.

قالوا: ليس المراد من الخبر بيان وقت الوجوب، وإنما المقصود بيان دفع الأجرة من غير مطل.

قلنا: الأمر إنما يتناول أقل أحوال الوجوب، لأنها المقصود، وما بعدها حال أخرى، وليس بعض الأحوال أولى من بعض،

فلا فائدة لتخصيص حال منها

ولأنه مال في مقابلة منفعة،

فلا يستحق بنفس العقد كالربح في المضاربة.

ولا يلزم المهر؛ لأنه في مقابلة [استباحة] المنفعة.

فإن قيل: المعنى في الربح أنه لا يملك بشرط التعجيل. [فلم يملك بالإطلاق، والأجرة تملك بشرط التعجيل] فملكت بالإطلاق.

قلنا: قد ثبت بالشرط ما لا يثبت بإطلاق العقود.

الدليل عليه: الأجل، والخيار إذا سمى أو غير نقد البلد، ولأنه عقد بني على منفعة فلا يستحق به الأجرة.

أصله: إذا أجره دارا شهر رمضان وهما في رجب.

ولا يلزم النكاح؛ لأن البدل ليس بأجرة.

ولا يلزم إذا عجل الأجرة أو شرط تعجيلها؛ لأنها لا تملك بنفس العقد لأنه لم يسلم المنفعة المستأجرة فلا يلزم تسليم بدلها بالعقد.

أصله: إذا لم يسلم العين، ولأنه عقد معاملة لا يملك به المعوض [عنه] فلا يستحق به البدل كالبيع الفاسد.

ولا يلزم للمسلم لأن المسلم فيه يتعين من العوض الثاني فيملك بالعقد؛ لأنه عقد على منافع يتعذر استيفاؤها عقيب العقد فأشبه الإجارة التي شرط فيها الخيار ولأنها معاملة لا توجب تسليم أحد البدلين في الحال،

فإذا لم يجب قبض البدل الأجر في المجلس لم يوجب العقد تسليمه كالبيع المشروط فيه الخيار للبائع والبيع الفاسد،

ولا يلزم النكاح لأنه ليس بمعاملة.

ولا يلزم السلم؛ لأن قبض بدله يجب في المجلس،

ولا يلزم إذا شرط التعجيل؛ لأن ذلك لا يوجبه العقد، وهذه المسألة مبنية على أن المنافع لا تملك بالعقد وإنما تملك بالاستيفاء.

والدليل على أنها [لا تملك] [أنها معدومة والملك من صفات الموجود، ولأنها نماء يحدث من ملكه فلا يملك بالعقد كسائر المعدومات

ولا يلزم السلم] لأن العقد يقع على دين في الذمة. والديون في الذمة لا توصف بالعدم كالشراء بالأثمان في الذمة ولا النكاح.

لأن المنافع لا تملك به، وإنما يقدر على ملك الاستباحة.

قالوا: الثمرة المعدومة لا يجوز التصرف فيها، فدل [على أنها لم تملك، والمنفعة المعدومة يجوز التصرف فيها] ؛ فدل أنها مملوكة.

قلنا: إنما جاز التصرف في المنافع حال عدمها؛ لأنها إذا وجدت

عدمت فلم يمكن التصرف فيها بعد وجودها [فلهذه الضرورة جاز التصرف فيها، والثمرة يمكن التصرف فيها بعد وجودها] فلم توجد تلك الضرورة [فيها] ،

وإن ساوت المنفعة في فقد الملك.

ولأنها لو ملكت بالعقد وجدت في ضمانه بالقبض الأول كالأعيان.

احتجوا في هذا الفصل بأن عقد المعاوضة إذا تناول معلومًا بعينه؛ كان المعقود عليه مملوكًا كالأعيان المبيعة.

[قلنا: يبطل بنصيب في المساقاة أن المعاوضة تناولت الثمرة وهي معلومة وليست مملوكة.

قالوا: ليست معلومة].

قلنا: وكذلك مقدار خدمة العبد [في الشهر غير معلومة] القدر والمعنى في المبيع أنه موجود بمعاوض عنه فكان مملوكًا، والمنفعة (معدومة) [في الشهر] فلم تملك،

وإن تناولها العقد كسهم العامل من النخل.

قالوا: الملك ليس بإشارة إلى العين، وإنما هو عبارة عن حكم؛ لأن الملك هو التصرف في العين بدلالة أن المولي [يملك التصرف] في العبد

فإذا أعتقه فالرقبة لا تجوز له لأن الملك زال عنه،

ثم المالك له كمال التصرف في المنافع؛ [فدل أنها ملكه] .

قلنا: الثمرة المعدومة يملك التصرف (فيها) بالوصية، وبالمعاوضة في المساقاة، ولم يدل جواز التصرف فيها على أنها مملوكة [إذا ثبت أن المنافع لا تملك إلا بالعقد] .

قلنا: إن كل معاملة لا يملك فيها أحد البدلين بنفس العقد لا يملك به البدل الآخر كالهبة بعوض. والبيع المشروط فيه الخيار لهما والبيع الفاسد.

احتجوا بأنه عقد يجوز شرط تعجيل العوض فيه، فوجب أن يقتضي إطلاقه تعجيل العوض كالبيع.

قلنا: قد يجوز أن يشرط في العقد مالا يقتضيه الإطلاق بدلالة تأجيل الثمن والخيار إذا شرط غير نقد البلد ويبطل، بالعقد على الجزية فإنه يجوز أن يشرط الإمام تعجيلها، إطلاق عقد الذمة لا يقتضي التعجيل.

والمعنى في البيع أن يمكن تسليم المعقود عليه عقيب العقد، فجاز أن يستحق عوضه بالعقد. والإجارة لا يمكن تسليم المعقود عليه عقيب العقد فلم يجب بدله بالعقد كالعبد الآبق وكربح المضارب.

ولأن المبيع لما ملك بالعقد ملك العوض عنه بالعقد، فلم يسبق ملك أحد العوضين ملك الآخر، ولما ثبت أن المنافع لا تملك بالعقد لم يملك عوضها إلا حين ملكها حتى يتساوى الملك في العوضين كما يتساوى في المبيع.

قالوا: معاوضة لا يملك أحد المتعاقدين فسخها لغير عذر، فوجب أني يقتضي إطلاقها تعجيل العوض كالنكاح.

قلنا: يبطل بالمساقاة، فإنه معاوضة لا يملك أحد المتعاقدين فسخها لغير عذر، فوجب أن يقتضي إطلاقها تعجيل العوض وهو الجزء من الثمرة.

ولأن البدل في النكاح أقوى من الثبوت من الأجرة، بدلالة أن المرأة لو

ماتت عقيب العقد فلم يتمكن الزوج من الاستمتاع ووجب البدل.

ولو احترقت الدار المستأجره، أو مات العبد لم تستحق الأجرة فلم يجز اعتبار أحدهما بالآخر.

ولو طلقها قبل الدخول وجب نصف المهر،

ولو عادت المنافع إلى المؤجر لم يستحق شيئًا من البدل.

والمعنى في النكاح: أن المعنى الذي يستقر به المهر هو وطء واحد، وذلك يمكن تسليمه عقيب العقد؛ فلذلك جاز أن يجب عوضه بالعقد والمعنى الذي تستقر به الأجرة هو استيفاء جميع المنافع وذلك لا يمكن تسليمه عقيب العقد؛ فلذلك لم يجب بدله بالعقد.

قالوا: المنافع بمنزلة العين القائمة بدلالة جواز العقد عليها مطلقًا،

ولو لم تكن كالعين لم يجز العقد عليها قبل أن تخلق كالثمرة والنتاج قبل أن يخلقا وإذا كانت كالعين فإذا قبض الدار كانت المنافع في حكم المقبوضة له؛ دلالة جواز تصرفه فيها كالإجارة والإعارة؛

ولو لم تكن كالمقبوضة ما جاز هذا.

ولو رجل أصدق امرأة منفعة دار شهرًا فسلم الدار إليها لزمها تسليم نفسها،

وإذا ثبت أنه كالقابض للمنافع لزمه تسليم الأجرة.

الجواب: أما قولهم: إن المنافع بمنزلة الأعيان بدلالة جواز العقد فغلط؛ لأن المنافع متى تعينت عدمت مع التعين، فلم يجز العقد عليها، فكيف يستدل بجوار العقد على أنها في حكم الأعيان؟

وهذا المعنى يمنع جواز العقد،

فأما الثمرة والنتاج [فلا يمكن العقد عليها مع عدمها] بل وقف جواز العقد على الوجود،

وأما المنافع: فلا يمكن العقد عليها بعد وجودها فاضطررنا إلى تصحيح العقد قبل وجودها.

فأما قولهم: إن قبض الدار في حكم قبض المنافع،

فلا يصح بدلالة أنها لو صارت/ مقبوضة لتلفت من ضمان المستأجر، ولكان العيب الحادث فيها لا يوجب الرد.

وفي علمنا: أن الدار لو احترقت بعد القبض سقطت الأجرة،

ولو دخلها عيب ثبت الفسخ،

ولو غصبها غاصب سقط ضمانها؛ دل ذلك على أنها ليست في حكم القابض، وإنما يقبضها إذا وجدت باستيفائه لها.

فإن قيل: لو اشترى عبدًا أو قاتلًا فقبضه، استقر بدله،

وإن سقط عندكم متى قتل في يد المشتري.

قلنا: قتله عندنا بسبب كان عند البائع يقام عليه البينات يفسخ قبضه الموجود، فيزول ضمان الثمن كما يزول الاستحقاق، وهلاك الدار وغصبها لا يوجب فسخ القبض ومع ذلك يسقط البدل.

فدل على أن المنافع لم تصر مقبوضة.

[وأما جواز التصرف فيها بغير قبض الدار فليس لأن المنافع مقبوضة] ، ألا ترى أنه يعقد عليها، ولم يملكها؟ كما يعقد المؤجر عليها ولم يملكها وعدم الملك أكثر من عدم القبض، وإنما وقف تصرفه على قبض الدار

لأنه ما لم يقبض تحدث المنافع في ضمان المؤجر، فلم يجز أن يملكها المستأجر الثاني عند حدوثها من جهة المستأجر الأول،

وإذا قبض الدار حدثت المنافع على ضمانه، فجاز أن يملكها المستأجر الثاني بعد دخولها في ضمان المستأجر الأول،

فإذا تزوج امرأة على سكنى فسلم الدار فإنما لزمها تسليم نفسه. لأنها رضيت ببدل مؤجل، فلم يجز أن تحبس نفسها مع الرضا بالتأجيل

فإن قيل: فكان يجب أن تسلم نفسه قبل قبض الدار.

قلنا: الجزء الأول من المنفعة قد استحقت تعجيله فوجب أن يسلم الدار إليها حتى لا يفوتها ذلك الجزء المعجل.

[قالوا: لو كانت المنافع لا تملك عندنا ولا الأجرة فكلما وجد جزء من المنافع ملكه وقد تعين واستحق غرمه دينًا، فيكون في الحقيقة تمليك عين بدين] .

إجارة الدار كل شهر بكذا

قال بعض أصحابنا: إذا استأجر دارا كل شهر بدرهم صح العقد في شهر واحد، وفسد في بقية الشهور.

وهو قول الشافعي في الإملاء واختيار الإصطخري.

قالوا: والمذهب أن العقد فاسد في الجميع.

لنا: ما روى أن عليا - رضي الله عنه - أجر نفسه من يهودي ليستقى له للماء كل دلو بثمرة فأخذ الثمر وحمله إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - لجوع رأى به ولم ينكر ذلك

عليه.

ولأنه ذكر جزءًا من الجملة معلومًا بدلًا معلومًا وأبعاضها غير مختلفة؛ فوجب أن يصح العقد في ذلك الجزء إذا كان مما يصح إفراده به.

أصله: إذا باع صبرة كل قفيز بدرهم ولأنه سمى أجرة معلومة لمدة معلومة مع جملة مجهولة؛ فوجب أن يصح في المعلومة. أصله: إذا قال: أجرتك داري كل شهر بدرهم، وكل شهر بعده بدرهم،

وأما إذا سكن من الشهر الثاني يومًا صح العقد فيه، ولزم جميع الشهر بالمسمى.

وقالوا: يجب فيه أجر المثل وإن صححنا العقد في الشهر الأول.

لنا: أن عليًا - رضي الله عنه - استوفى المسمى في الدلو الثاني والثالث ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم - عليه، ولأنها ما تناولها العقد وأفردها بالتسمية، فاستيفاء المنفعة فيها توجب التسمية كالشهر الأول.

احتجوا: بأن المدة التي تناولها العقد مجهولة، فكان العقد باطلًا كما لو قال: أجرتك مدة معشرة.

قلنا: وهناك كل جزء من المدة لو أفرده لم يصح العقد فيه لجهالة بدله.

وههنا: لو أفرد الشهر الواحد [صح،

فإذا ضم إليه جملة مجهولة صح كما لو قال: أجرتك شهرًا بدرهم، وكل شهر بدرهم.

قالوا: الشهر الواحد] معلوم إلا أنه ضم إليه جملة مجهولة، فهو كقوله: بعتك هذا العبد بدرهم، وكل عبد لي كل عبد بدرهم.

قلنا: يبطل بما قال الشافعي: رحمه الله،

ولو أكرى حملًا بمكيلة، وما زاد فبحسابه، فهو في المكيلة جائز وفي الزيادة فاسد وإن كان قد ضم جملة مجهولة إلى قدر معلوم.

ثم عندنا: إذا جمع بين الصحيح والفاسد في غير المعقود عليه؛ صح في الصحيح، وبطل في الفاسد؛ فلم يسلم ما قالوا.

انفساخ الإجارة بالموت

قال أصحابنا: الإجارة تبطل بموت أحد المتعاقدين.

وقال الشافعي: لا تنفسخ بموت أحدهما،

وإذا ورث المستأجر وحده ففيه وجهان.

[وإذا باع العين المستأجرة من المستأجر ففيه وجهان] .

قالوا: الصحيح فيهما أن الإجارة باقية.

لنا: قوله - عليه السلام -: (إذا مات المرء انقطع عمله إلا من إحدى ثلاث) .

ظاهره يقتضي أن عقوده كلها تبطل بموته إلا ما دل عليه دليل،

ولأنه عقد يقصد به المنفعة حال الحياة، فوجب أن لا يبقى بعد موت من عقد له ووجب أن يرتفع إذا مات من عقد له. أصله: النكاح.

ولا يلزم الوصية بالمنافع؛ لأنها ترتفع بموت الموصى له،

فأما موت الموصى فيوجد قبل وقوع العقد فلا يؤثر فيه.

ولا يلزم إذا زوج أمته ثم مات؛ لأن العقد يقع لها، بدلالة أن مقاصد النكاح التي تثبت للزوجة تثبت لها، وإنما يستحق المقر به المهر وليس هو من مقاصده، ولأنه ينتقل إليها ثم يملكه الولي من جهته كما يملك أكسابه.

ولا يلزم إذا مات المؤجر وفي الأرض زرع؛ لأن العقد ارتفع، وإنما يبقى حكمه، وتبقية الزرع بالمسمى لا يدل على بقاء العقد، لكن التسمية صحت في المنافع ابتداء،

فإذا استوفيت على وجه مأذون؛ تثبت التسمية.

فإن قيل: النكاح لا يرتفع بالموت، لكن مضت المدة المعقود عليها؛ لأن النكاح يتوقت بالحياة.

قلنا: النكاح لا يتوقت وإنما يتأبد فما حدث مما يقطع التأييد.

لا يقال. إن العقد انتهى بوجوده كما لو هلك المبيع قبل القبض،

ولا يقال: إن البيع كان مؤقتًا بذلك.

يبين هذا أن المبيع كان يجوز أن يبقى فيكون العقد بحاله،

وكذلك كان يجوز أن لا يموت الزوج فيبقى النكاح بحاله.

فإن قيل: إذا مات الزوج فالاستباحة لا تنتقل إلى الورثة ولا يجوز أن ينتقل الملك فيها حال حياته،

ولا يجوز أن يستوفى له بالنيابة وإن ماتت المرأة تلف المعقود عليه فهو كتلف العبد المستأجر.

[قلنا: والمنافع في الإجارة ينتقل الملك من جهة المستأجر لها] لأنه يتملك المنافع حالًا فحالًا فيملكها المستأجر من جهته،

فإذا مات؛ لم يجز أن يتملك بعد الموت فلم يصح أن يتملكها الوارث من جهته، فساوت الإجارة النكاح بعد الموت وإن اختلفا في حال الحياة.

فإن قيل: الزوج معقود عليه [فبطل العقد بموته.

قلنا: المعقود عليه] من جهة الزوج: المهر، والزوج معقود له كما أن المستأجر يعقد على الأجرة وهو معقود له.

فإن قيل: المعنى في النكاح أنه غير لازم من جهة الزوج؛ فلذلك انفسخ بالموت.

قلنا: الرهن غير لازم من جهة المرتهن،

ولا يبطل بموته ولا بموت

الراهن.

ولأنه يقبل التوقيت فمطلقه يقع على حال الحياة كالوكالة والعارية.

فإن قيل: المعنى في الوكالة أنها عقد جائز من الطرفين، وليس كذلك الإجارة لأنها لازمة من الطرفين.

قلنا: الرهن لازم من جهة الراهن غير لازم من جهة المرتهن،

ولا يبطل بموت من ليس بلازم من جهته، كما لا يبطل بموت من هو لازم من جهته، فسقط اعتبار اللزوم في الفسخ.

ولأنه عقد يوجب التصرف في العين من غير انتقال ملكها؛ فوجب أن ينقطع بموت المعقود له؛ كالشركة والمضاربة والوكالة والعارية والنكاح وعكسه البيع. ولأنه معنى ينقضي بانقضاء المدة، فوجب أن ينقطع بموت المستحق،

ولأن ملك المؤجر زال عما أجره، فلم يجز استيفاء المنافع بحكم عقده أصله: إذا أجره داره في أول رجب ثم مات في أول شعبان.

احتجوا: بأنه عقد معاوضة محضة ليس لأحد المتعاقدين فسخه بغير عذر، فوجب أن لا ينفسخ بالوفاة. [أصله: البيع، ولأنه عقد يملك به ما يملك نقله إلى غيره؛ فوجب أن لا ينفسخ بالوفاة] . أصله: البيع.

قلنا: يبطل إذا مات العبد المستأجر.

قالوا: لا يبطل العقد بموته لكن بتلف المعقود عليه بدلالة أنه لو استأجر للخياطة فقطعت يده بطل العقد.

قلنا: وكذلك نفعل: إن الإجارة لا تنفسخ بالموت، وإنما تنفسخ بانتقال الملك في العين المستأجرة، بدلالة أن المؤجر لو باعها يرضي المستأجر بطل العقد أيضًا.

ثم المعنى في البيع أنه عقد على عين والأعيان تورث، والإجارة عقد على منفعة والمنافع لا تورث.

يدل على ذلك: أن من أوصى بجاريته لواحد وبحملها لآخر فمات الموصى/ ورد الموصى له بحمل الوصية كان الحمل للورثة، والجارية للموصى له

برقبتها. ولو أوصى لرجل بجاريته وبخدمتها لآخر فمات الموصي ورد الموصى له بالخدمة الوصية كانت المنافع للموصى له بالرقبة.

ولو كانت المنافع تورث كما أن العين تورث لاستحق الورثة الخدمة كما استحقوا الحمل، أو نقول: المعنى في البيع: أن العقد لا ينفسخ فيه بتلف المعقود عليه بعد القبض فلم نسلم أنه ينفسخ بالموت، والإجارة تنفسخ بتلف العقود عليه بعض قبض العين المستأجرة، فكذلك انفسخ بالموت.

قالوا: عقد على منفعة ليس له فسخه من غير عذر، فوجب أن لا ينفسخ بوفاته. أصله: النكاح.

قلنا: يبطل إذا زوج أمته من وارثه فمات المولى وورثها الزوج.

فإن قالوا: لا نفسخ النكاح بموت المولى لكن بملك الزوج لها.

قلنا: كذلك نقول في الإجارة إنها لا تبطل بالموت، وإنما تبطل بانتقال الملك في الرقبة على ما قررنا، والمعنى في النكاح: أنه أجرى مجرى العقد على العين، ولهذا لا يقبل التوقيت، ولأعيان لا يبطل العقد عليها بالموت، والإجارة عقد على المنافع، والعقود المختصة بالمنافع تبطل بالموت كالعارية.

ولأن عقد النكاح يقع للأمة، بدلالة أن مقاصد المرأة من النكاح تحصل لها وتعتق فلا يبطل العقد مع زوال ملك المولى، والمهر إنما يملكه المولى من جملتها، فلما وقع العقد لها لم يبطل بموت العاقد كما لا تبطل الإجارة بموت الوكيل،

وليس كذلك الإجارة، لأنها وقعت للمولى، وعقود المنافع تبطل بموت من وقع له العقد كالعارية والمضاربة.

قالوا: عقد على منفعة عين ليس له فسخه من غير عذر، فوجب أن لا ينفسخ بوفاته. أصله: الناظر في الوقف إذا أجره ثم مات.

قلنا: العقد لم يقع للمولى وإنما وقع لغيره فلا يبطل بموت من لم يقع العقد له، والعقد على المنفعة يبطل بموت من عقد له كالعارية.

قالوا: عقد لازم على ما يجري فيه الإرث، فوجب أن لا يبطل بموت العاقد وينتقل المعقود عليه إلى الوارث. أصله: البيع.

قلنا: لا نسلم أنه لازم؛ لأنه يفسخ عندنا بغير عذر، وهذا يمنع اللزوم،

ولا نسلم أن العقد وقع على ما يجري فيه الإرث؛ لأن المنافع لا تورث عندنا، وقد بينا ذلك والمعنى في البيع أنه يقع على الأعيان، والأعيان تنتقل بالعقد وبالموت. والإجارة تقع على المنافع وهي لا تنتقل بالموت؛ بدلالة أن سبب ملكها لابد أن يضاف إلى أوقات حدوثها في المستقبل،

فإذا سمى شهرًا ملك ذلك الشهر، والميراث ينتقل بالموت وبالموت لا يجوز أن يضيف الملك إلى أوقات مستقبلة، وإنما

يصح ذلك في العقود فلهذا لا تنتقل المنافع بالموت،

وأما الأعيان: فسبب ملكها لا يجب إضافته إلى وقت مستقبل فصح أن يملك بالموت.

قالوا: حق المرتهن يتعلق بعين الرهن ويستوفى الحق من ثمنه،

ولا يزول ملك المالك عن رقبته، كما أن حق المستأجر يتعلق برقبه الدار يستوفي حقه فيها ولا يزول ملك المكري عن رقبتها ثم لم ينفسخ الرهن بموت الراهن كذلك الإجارة.

قلنا: عقد الرهن في حكم العقد على الأعيان بدلالة أنه لا يقبل التوقيت ويصح مع الإبهام، وعقود الأعيان [لا] تبطل بالموت، والإجارة عقد على المنفعة بدلالة قبوله للتوقيت فبطل بالموت كالعارية.

ولأن الرهن يعقد لقضاء الدين؛

فإن مات الراهن [فقضى الدين واحد] عن وارثه، فلم يبطل عقد القضاء بموته،

فأما الإجارة فتنعقد لاستيفاء المنافع، والموت يؤثر في عقود المنافع بدلالة ما قدمنا.

قالوا: المنافع تملك بالوصية، وما ملك بالوصية ملك بالميراث كالأعيان.

قلنا: الثمرة المعدومة تملك بالوصية،

ولا يجوز أن تملك الثمرة المعدومة بالميراث.

ولأن الوصية عقد بيع بعد الموت، والملك في الرقبة ينتقل بالموت؛ فيستحق المنفعة ابتداء مع حصول الرقبة للوارث فلذلك لم يؤثر في هلاكها موت الموصي، والمنفعة في الإجارة عقدت على ملك المؤجر؛ فموته يؤثر فيها.

مدة الإجارة

قال أصحابنا: تجوز الإجارة أكثر من سنة.

وقال الشافعي في أحد أقواله: لا تجوز أكثر من سنة. وما زاد على السنة، قالوا: فيه قولان: أحدهما: تجوز ما شاء، والآخر: لا تجوز أكثر من ثلاثين سنة.

وأما إذا أجر الشيء مدة لا يبقى إليها، مثل: أن يؤجر عبده على مائتي سنة؛

فلا يجوز عندهم قولًا واحدًا.

لنا: قوله تعالى: {قال إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرًا فمن عندك} وما جاز في شرعية من قبلنا فهو جائز في شرعنا إلا أن يمنع من دليل.

ولأنها مدة معلومة فجاز عقد الإجارة عليها: أصله السنة. ولأن كل مدة جاز أن تكون أجلًا في الديون جاز أن تكون مدة في الإجارة كالسنة. ولأنه عقد يجوز أن يشترط فيه مدة سنة فجاز أن يشترط ما زاد عليها، كالبيع والكتابة.

احتجوا: بأن القياس يمنع الإجارة لأنها تنعقد على منافع (معدومة) وإنما جوزناها للضرورة، فوجب أن يجوز منها مقدار ما تدعو إليه الضرورة، عز وجل وذلك سنة؛ لأن في الإجارات ما لا يتكامل منافعه إلا في سنة، وهو الأرض المستأجرة للزراعة، وما زاد على ذلك لا تدعو الحاجة إليه.

قلنا: هذا كلام من يرى تخصيص العلة، والشافعي رحمه الله لا يقول

بذلك، ثم الحاجة قد تدعو إلى ما زاد على السنة، لأن المستأجر الأرض للزراعة يعمرها في السنة الأولى، وقد لا يتكامل انتفاعه بها، فهو يعقد على أكثر من سنة ليحصل له الانتفاع بما عمره في السنة الأولى ويستأجر ويكره أن ينتقل منها كل سنة، فيعقد على أكثر من ذلك ليحصل له الغرض [بالاستقرار] .

واحتجوا لقول الذين قالوا ثلاثين سنة بأنها نصف العمر،

فإذا أجر بتعين فيها في الغالب. [قلنا] : فتزيد الأجرة أو تنقص أو تخرب الدار؛ [قلنا] اختلاف السعر في (المعقود) عليه لا يؤثر في العقود،

وأما خراب الدار إذا حدث. فيثبت للمستأجر الخيار كما لو حدث قبل هذه المدة).

قلنا: إذا عقد مدة لا يبقى المعقود عليه فيها غالبًا فمن أصحابنا من أجاز العقد، وعلى قوله يستمر العمل، ومنهم من قال: لا يجوز ذلك.

واحتج المخالف في هذا الفصل بأن قال: لو أجر عبده مدة حياته لا يصح فإذا أجره أكثر من ذلك أولى أن لا يصح.

وهذا غلط؛ لأن العقد على مدة حياته عقد على مدة مجهولة، والعقد على ما زاد على ذلك عقد على مدة معلومة. يبين ذلك: أنه لو أجره عمره لم يصح،

ولو أجره مدة لا يبقى إليها جاز،

ثم لا يصح أن يقال: إذا أمكن أن يؤجر عمره فما زاد على ذلك أولى.

تقسيط الأجرة على عدد السنين

قال أصحابنا: إذا أجر داره أو أرضه عدة سنين جاز،

وإن لم يسم حصة كل سنة من الأجرة.

وقال الشافعي على القول الذي جوز العقد على ما زاد على السنة في وجوب تفصيل الأجرة قولين: أحدهما: لا يجوز حتى يبين حصة كل سنة.

لنا: أن كل مدة صحت فيها الإجارة لم يفتقر العقد إلى تقسيط الأجرة على أجزائها كالسنة ولأن السنة بعض مدة الإجارة فلا يفتقر إلى ذكر حصة من الأجرة كالشهر من السنة، ولأن الأجرة معلومة؛ فوجب أن لا يبطل العقد لجهالة الحصة.

أصله: إذا استأجر شهرًا.

احتجوا: بأن الإجارة تقع مترقبة منتظرة معرضة للفسخ؛ لأن المكري قد يهلك فيبطل عقد الإجارة فيحتاج المكري أن يرد حصة ما بقي من المدة ويلزم المكري حصة ما نكر، وذلك يختلف اختلافًا شديدًا فيتعذر الوصول إليه، فلهذا كان ذكره شرطًا وليس هذا كالسنة الواحدة؛

لأن الأجرة لا تختلف فيها [في] العادة.

والجواب: أن المنافع في السنين متماثلة، فالأجرة تسقط عليها بالأجزاء كما تتقسط أجرة السنة على شهورها، وأجرة الشهر على أيامه، ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله في رأس مال السلم: لا ينقسم عليه بالأجزاء فيصير معلومًا بنفس العقد.

تأجير المستأجر العين لصاحبها الذي أجرها له

قال أصحابنا: لا يجوز للمستأجر أن يؤاجر العين المستأجرة من المؤجر.

وقال الشافعي رحمه الله: يجوز بعد قبض العين وجهًا واحدًا، وقبل قبضها فيه وجهان.

لنا: أنه عقد يختص المنفعة،

فلا يجوز أن يعقد لمالك العين. أصله: المضاربة والعارية، ولهذا قال أصحابنا: لا يجوز للموصى له بالمنفعة أن يؤجر العين من (الورثة) .

ولأنه عقد لا يزيل الملك عن العين،

فلا يملك به مثله مع مالكها. أصله: البيع المشروط فيه الخيار والرهن.

ولأنه عقد يقصد به الاستيفاء،

فلا يعقد لمالك العين كالرهن.

قلنا: البيع من/ البائع في حكم البيع من الأجنبي؛ لأن من يقع له العقد غير مالك للمعقود عليه ولا لما يستوفى منه.

والإجارة يعقدها مع المالك للعين التي يستوفي المنفعة منها، فلذلك لم يصح العقد.

ولأن المبيع يجوز بيعه من البائع إذا أمن بهلاكه فسخ العقدين ومتى لم يؤثر ذلك لم يجز البيع كما قبل القبض.

ولهذا نقول: إن بيع العقار من البائع قبل القبض جائز؛ لأنه أمن فيه فساد [العقد الأول،

فأما الإجارة: فإنها تعقد على المنفعة من المؤجر، والعقد الأول يتعرض للفسخ] ؛ فصار كبيع المشروط فيه الخيار من البائع.

ولأن المنافع إذا تلفت كان تلفها فسخًا، فلم يجز أن يعقد عليها العاقد،

كالمبيع المنقول قبل القبض. وليس كذلك المبيع المقبوض، لأن ملكه لا يوجب فسخًا، فجاز أن يعقد عليه مع العاقد الأول. وتنتقض العلة بالعارية إذا إذن المالك للمستعير أن يعيرها جاز مع الأجنبي ولم يجز مع المالك، فكذلك المضاربة إذا أذن المالك للمضارب أن يدفعها إلى غيره.

إجارة المأجور

قال أصحابنا: لا يجوز للمستأجر أن يؤجر قبل قبض العين.

وقال أصحاب الشافعي: إذا أجر من الأجنبي ففيه وجهان:

وإن أجر من المؤجر فإذا جاز من الأجنبي فالمؤجر أجوز.

وإذا قلنا: لا يجوز من الأجنبي ففي المؤجر وجهان.

لنا: أن كل حالة لا يجوز العقد على المبيع المعين لم يجز على المنفعة المستأجرة.

أصله: حال المجلس قبل القبض، ولأنه عقد يخشى فسخه بالهلاك،

فلا يجوز أن يعقد مثله على المعقود عليه قبل قبضه. أصله: البيع وعكسه المهر والعقار.

احتجوا: بأنه لا أثر لقبض العين؛ لأنه لا يصير بقبضها قابضًا للمنافع، فصار وجود القبض وعدمه سواء.

الجواب: أنه إذا قبض العين فالمنافع تحدث على ضمانه،

فإذا لم يقبض حدثت وليست في ضمانه، وللضمان مدخل في جواز التصرف بدلالة المبيع إذا قبض.

اشتراط الخيار في عقد الإجارة

يجوز شرط الخيار في الإجارة.

وقال الشافعي: لا يجوز شرط الخيار إذا استأجر عينًا قولًا واحدًا، وفي خيار المجلس وجهان.

وإن كانت المنفعة في المدة ففيه ثلاثة أوجه:

أحدها: لا يدخلها الخياران.

والثاني: يدخلها خيار المجلس دون خيار الشرط.

والثالث: يدخلها الخياران.

لنا: أنه عقد معاملة لا يستحق فيه القبض حال المجلس فجاز شرط الخيار فيه كالبيع، ولأنها مدة ملحقة بالعقد كالأجل، ولأن كل خيار ثبت في البيع يثبت في الإجارة.

أصله: خيار العيب ولأنه معاملة يدخلها وليس من شرطها فيدخلها خيار الشرط كالبيع، ولأنه عقد يفسخ بالإقالة، لا يعتبر فيه القبض في المجلس، فجاز أن يدخله الخيار كالبيع.

احتجوا: بما روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - [نهى عن الغرر] والخيار غرر.

قلنا: روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر ومن أصل مخالفتنا أن الخبر إذا ورد في حكم المطلق يحمل على المقيد.

قالوا: القياس عندكم يمنع شرط الخيار في العقود، وإنما جاز في البيع

بالخبر فما سواه على أصل القياس.

قلنا: الخيار يجوز في البيع، والإجارة تحتمل من الغرر والخطر ما لا يحتمله البيع،

فإذا جاز في البيع خطر الخيار ففي الإجارة أولى. وعند القياس يجوز على المخصوص من طريق الأولى.

قالوا: عقد على منفعة فلم يصح اشتراط الخيار فيه كالنكاح.

قلنا: النكاح أجرى مجرى العقد على الأعيان بدلالة بطلانه بالتوقيت، وبدلالة استحقاق جميع البدل مع هلاك المعقود عليه عقيب العقد وإذا أجرى مجرى العقد على الأعيان لم يصح اعتبار عقد الإجارة.

ولأن النكاح لا يصح فيه الفسخ بالإقالة [بعد انبرامه فلم يدخله الخيار، ولما كانت الإجارة يلحقها الفسخ بعد انبرامها بالإقالة] ولا يعتبر فيها القبض في المجلس جاز اشتراط الخيار فيها.

قالوا: عقد لابد أن يكون أحد بدليه غير عين فلم يصح فيه خيار الشرط كالسلم.

قلنا: السلم شرط صحته قبض بذله في المجلس، وخيار الشرط منع صحة القبض، فلهذا لم يصح شرط الخيار في الصرف وإن جاز أن يتعين بدلالة أنه وأما الإجارة فلا يتعين قبض بدلها في المجلس، ويدخلها الفسخ بالإقالة فصح شرط الخيار فيها.

قالوا: شرط الخيار في الإجارة لا فائدة فيه؛ لأنه إن شرط الخيار

للمستأجر فإنه عبد الفسخ لا يمكنه تسليم المنفعة العقود عليها بكمالها، وهذا المعنى يمنع الرد بالخيار كما لو تلف بعض المبيع في مدة الخيار.

وإن شرطه للمؤجر لم يمكنه تسليم المعقود عليه بكماله، فصار كما لو باع بشرط الخيار، فكيف يختلف بعض المبيع في المدة؟.

قلنا: الإجارة في هذا مخالفة للبيع، وذلك لأن البائع لو أراد تسليم بعض المبيع إلى المشترى لم يجز.

لو أراد المشترى رد البعض لم يكن له ذلك.

وكذلك إذا كان فيه خيار الشرط.

وأما الإجارة: فلو أراد المؤجر تسليم بعض المنافع من غير خيار جاز، مثل أن يؤجر داره شهرًا فيمنعها منه بعض المدة ثم يسلمها

وكذلك إذا كان في الإجارة خيار،

وكذلك يجوز للمستأجر رد بعض المنفعة، كما إذا سكن الدار ثم أراد ردها بخيار الرؤية أو العيب وكذلك بخيار الشرط.

وإنما افترقا لأن المبيع يمكن تسليمه إلى المشترى جملة، ويمكن للمشترى رده كله،

فإذا أراد البائع تسليم البعض أو أراد المشتري رد بعضه دون بعض [لم يكن له ذلك،

وأما المنافع: فلا يمكن قبضها جملة واحدة، فجاز تسليم بعضها دون بعض] ورد بعضها على المؤجر دون بعض، فحمل عليه.

مشاهدة المحمل المؤجر

قال أصحابنا: إذا اكترى محملًا مغطى إلى مكة جاز،

وإن لم يشاهد المحمل استحسانًا.

وقال الشافعي: لا يجوز حتى يشاهد المحمل، ويسمى الوطاء فإن أطلق

الغطاء جاز فأما التعليق من السطحية والركوة، فلابد من مشاهدتها،

وإن أطلق فمن أصحابنا من قال على قولين،

والصحيح أنه قول واحد: لا يجوز حتى يشاهد.

لنا: قوله تعالى: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلًا من ربكم} قال: تحجوا وتكروا الإبل ولم يفصل.

ولأن المحمل غير مقصود بالكري وإنما يطلب تسهيل حمله [ولم يقف

العقد على] مشاهدته كالمتاع.

[ولأن ما لا يشترط] في الظلال والسرج لا يشترط في المحمل كالوزن.

احتجوا بأن المحمل يختلف بالثقل والخفة، وذلك يوجب اختلاف المنفعة المعقود عليها فمنع من صحة العقد.

الجواب: أن هذا يبطل بالسرج والظلال ولأن المحامل تعتاد في كل بلد والعقد يقع على المعتاد فإن جاء بما يخالف العادة لم يستحق بالعقد.

استبدال المحمول كلما نقص

قال أصحابنا: إذا استأجر جملًا إلى مكة على أن يحمل عليه الزاد كلما منه جاز أن يرد مثله.

وقال الشافعي: القياس أن يبدل ما بقى من الزاد.

ولو قيل: إن الزاد ينقص ولا يبدل كان مذهبًا.

قالوا: فيه قولان: أحدهما: يستبدل. والآخر: لا يستبدل.

قال المروزي: هذا إن اتفق السعر في المنازل، فإن

اختلف. فله أن يستبدل ليخلص نفسه من زيادة السعر.

لنا: أنه استحق عليه قدر من الزاد،

فإذا نقص؛ كان له رد بدله. أصله. إذا سرق، ولأن حمل لو سرق منه كان له أن يبدله [فإذا انتفع به كان له أن يبدله] أصله: الماء، ولأن ما شرط حمله وزنًا إذا نقص كان له رد مثله. أصله: المتاع،

ولا يلزم إذا نقص لأن ذلك لا يشترط حمله وزنًا.

احتجوا: بأن مطلق العقود يحمل على العرف. والعادة أنهم يأكلون الزاد ولا يردون بدله ويشربون الماء ويردون بدله فحمل العقد على المعتاد.

الجواب: أنهم إذا شرطوا حمل وزن معلوم فلم يطلقوا العقد بل عينوا المعقود عليه،

ثم هذه العادة منتفية فإنهم قد يردون تارة ولا يردون أخرى، فلم يصح الرجوع إلى العادة مع انقسامها.

ولأن العادة أنهم يشترطون قدرًا من الحمل ويحملون أكثر منه،

ولا يحمل العقد على ذلك فكذلك النقصان.

إجارة الظئر بطعامها وكسوتها

قال أبو حنيفة رضي الله تعالى عنه: إذا استأجر ظئرًا بطعامها وكسوتها جاز استحسانًا.

وقال الشافعي: لا يجوز.

قالوا: والصحيح من مذهبنا أن العقد يقع على الحضانة والتربية، واللبن والحفظ تبع [ومنهم من قال: اللبن هو المعقود عليه وما سواه تبع] .

لنا: قوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} وهذا أجر الرضاع وليس بنفقة الزوجة؛ بدلالة أنه عطف قوله: {والوالدات يرضعن

أولادهن} على قوله: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن} .

ولأنه ذكر رضاع الوالدة، وقد تكون الوالدة زوجة وتكون غير زوجة، والآية تقتضي استحقاقها بكل حال، وذلك لا يكون إلا على وجه الأجرة. وقال: {وعلى الوارث مثل ذلك} . والذي يجب مثله على الوارث هو أجرة الرضاع، دون نفقة الزوجة.

ولأنه جعل الطعام في مقابل إرضاعها، والزوجة تستحق النفقة أرضعت أو لم ترضع،

ولا يقال: إن الله تعالى ذكر الرزق والكسوة من غير عقد، وذلك لا يكون إلا في الزوجة. وذكر إرضاعها/ ليس لأن النفقة في مقابلته لكن ليبين أن اشتغالها بالصبي لا يسقط نفقتها كما يسقط [إذا امتنعت] على زوجها بعمل من الأعمال؛

وذلك لأنه لما ذكر الطعام في الوالدات على العموم، ولم يفصل بين الزوجة وغيرها،

ولا يمكن حمل ذلك على العموم إلا بشرط الإجارة، صارت الإجارة مشروطة وإن لم يثبتها.

فإن قيل: الآية دلت على وجوب الرزق والكسوة والأصول دلت على أن بدل الأجرة لا يجوز مجهولًا، فحملنا الآية على الموصوف من الطعام والكسوة، والأصول دلت على الموصوف من الطعام والكسوة.

قلنا: لما قال {بالمعروف} علم أن المرجع في صفته إلى العادة، لقوله تعالى: {والمطلقات متاع بالمعروف} وقال - صلى الله عليه وسلم - لهند: (خذي من مال أبى سفيان ما يكفيك ويكفي ولدك بالمعروف) .

ولأنها مؤنة يجبر الأب عليها لتغذية الولد؛ فجاز أن يكون طعامًا وسطًا غير موصوف. أصله: نفقة الولد، ولأن كل ما جاز أن يستحق في نفقه الزوجة جاز أن يستحق في أجرة الرضاعة.

أصله: الطعام الموصوف والكسوة الموصوفة ولأن الإجارة نوع عقد يقصد به المنفعة فجاز أن يكون سببًا لاستحقاق طعام وكسوة، وسطًا غير موصوف كالنكاح.

احتجوا: بأن الطعام والكسوة مجهولان جنسًا وقدرًا وصفة،

فلا يجوز أن يكونا أجرة في الرضاع. أصله: الدراهم المجهولة.

قلنا: الحاجة داعية إلى أن يكون تدبير طعام الظئر إلى أهل الصبي؛ لأن صلاح الصبي [إنما يكون بصلاح لبنها، وصلاح لبنها إنما يكون بصلاح طعامها، وذلك يختلف] بحسب طبع الصبي وباختلاف الأوقات، فجوز مع الجهالة ليدبروه في كل وقت بسحب ما يصلحها ويصلح اللبن، وهذا يدعو إلى اختلاف الأغذية، فسومح بالجهالة لهذا العذر، وهو غير موجود في الدراهم إذا كانت أجرة.

لأنه لا يعطى مضطرًا إلى جهالتها؛ فلم يجز شرطها مع الجهالة.

قالوا: ما لا يجوز أن يكون أجرة في غير الرضاع [لا يجوز أن يكون

أجرة في الرضاع. أصله: الدراهم المجهولة. قلنا: غير الرضاع] مبدله معلوم فكذلك بدله والرضاع سومح في جهالة المقصود منه، وهو اللبن [فسومح في جهالة البدل] والفرق بين الطعام المجهول والدراهم المجهولة ما قدمنا.

قالوا: بدل مستحق بعقد إجارة، فوجب أن لا يصح مجهولًا، كما لو استأجرها للخدمة.

قلنا: هنالك لم يسامح في جهالة المعوض [فلم يسامح في جهالة العوض] وفي مسألتنا: لما سومح بجهالة المعوض الذي هو اللبن كذلك العوض.

فإن قيل: العوض في الإجارة هو الخدمة والحضانة دون اللبن.

قلنا: المقصود بالعقد هو اللبن، ولهذا يضاف العقد إلى الرضاع دون غيره، والعقد يضاف إلى ما تناوله العقد.

فإن قيل: إذا استأجر دارًا فالماء الذي في البئر تتناوله الإجارة، وما يؤخذ منه مجهول،

ولا يدل ذلك على جواز جهالة الأجرة.

قلنا: الماء لا تتناوله الإجارة ولا يملك بها إنما هو على أصل الإباحة فيتناوله بإباحة الأصل، لا بالعقد.

قالوا: لو كان كذلك لم يثبت الخيار للمستأجر إذا نضب ماء البئر.

قلنا: يثبت له الخيار إذا انقطع ماء النهر،

وإن كان ماء النهر لا يملك بل يوجد على الإباحة إلا أن الخيار يثبت؛ لأن الدار مستأجرة، وانقطاع الماء يوجب نقصان منافعها.

قالوا: يجوز أن يسامح في أحد بدلي العقد للحاجة،

ولا يدل ذلك على جواز مثله في البدل الآخر، كما جاز التأجيل في المسلم فيه للحاجة إليه، ولم يدل ذلك على جوازه في رأس المال.

قلنا: التأجيل لو جاز في رأس المال لصار دينًا بدين، وذلك ممنوع منه.

إجارة المؤجر ما ستأجره بأكثر من أجرته

قال أصحابنا: إذا أجر ما استأجره بجنس الأجرة لم يطب له الفضل إلا أن يكون زاد في الدار ما يزيد الانتفاع به.

وقال الشافعي رحمه الله: يطيب له الفضل.

لنا: نهيه - عليه السلام - عن ربح ما لم يضمن والمنافع لم تدخل في ضمان

المستأجر بل يطيب له ربحها.

فإن قيل: نحمله على ما يصح طلب الربح فيه بعد الضمان.

قلنا: هذا تخصيص بغير دليل، ولأن المنافع لم تدخل في ضمان المستأجر فلم يطلب له الأجر بأكثر من المسمى.

أصله إذا استأجر دارًا مدة لم يحضرها ثم أجرها، ولأن المعقود عليه لو هلك كان في ضمان غيره فلم يطب له الربح فيه. أصله المبيع في يد البائع إذا جني عليه، وكانت القيمة أكثر من الثمن.

ولأنه عقد يختص بالمنفعة [فإذا عقد] على المنفعة المعقود عليها فيه ببدل لم يملك عليه لم يطب له. أصله العارية.

ولا يلزم الموصي له بالغلة إذا أجر، لأن ذلك العقد لا يختص بالمنفعة.

[ولا يلزم] إذا زاد في الدار شيئًا؛ لأن زيادة الأجرة تكون مقابلة للزيادة،

فلا يحصل هناك ربح في المنفعة.

احتجوا بأن كل عقد جاز تقدير رأس المال جاز طلب الربح فيه أصله البيع.

قلنا: ينتقض إذا اشترى درهمًا بدرهم يجوز العقد عليه بقدر رأس المال، وبأن يبيعه بغير جنسه.

قلنا: فعلى هذا نقول بموجب العلة؛ لأن عندنا يؤجر الدار بمثل الأجر في الوزن من جنس أجود منها، فيجوز ويؤجرها بغير جنس رأس المال فيطيب له الربح.

قالوا: ما جاز إجارته برأس المال جاز أكثر منه. أصله إذا أحدث فيها عملًا.

قلنا: إذا أحدث فيها عملًا يؤثر في زيادة المنافع، فزيادة الأجرة في مقابلتها، ويصير عاقدًا على المنفعة التي ملكها وزيادة منفعة يملكها فكأنه أجر دارين.

ولا يلزم إذا زاد السعر في المنافع أو كنس الدار؛ لأنه لم يزد عينًا يختص بمنفعتها حتى يتناولها العقد، وإنما عقد على المنفعة الأولى زائدة السعر.

بيع العين المؤجرة