النكاح

من كتاب ابن المواز: وعدة النكاح الفاسد في الحرة والأمة كالنكاح الصحيح إلا في الوفاة فإنه لا يختلف فيما كان يفسخ قبل البناء، فعدتها أربعة أشهر في الحرة إذا مات قبل الفسخ بنى أو لم يبن، وما يفسخ بعد البناء،

فلا عدة وفاة فيه،

وإن بنى، فقيه ثلاث حيض. قاله أشهب وأصبغ. وإليه رجع ابن القاسم.

قال أصبغ وغيره: هذا خطأ. قال محمد: يعني، شيئا ذكر عن ابن القاسم، فيمن نكح في العدة،

ثم مات أنها تعتد أربعة أشهر وعشرا. قال محمد: ولعله إنما تزوجها في عدة منه. وروى عيسى عن ابن القاسم في العتبية فيمن نكح في المرض، وبنى فيه،

ثم مات، أن عليها أربعة أشهر وعشرا.

وقال ابن سحنون عن أبيه: قال مالك في امرأة المرتد: إنها تعتد من يوم ردته عدة المطلقة ولا ميراث بينهما في العدة،

وإن حبس حتى تنقضي عدتها، فقد بانت منه.

من كتاب ابن المواز:

وإذا قالت المعتدة: قد انقضت عدتي. قبل قولها فيما لا يستنكر.

وإن قالت: حضت في شهر ثلاث/ حيض لم تصدق. وقد قيل: تصدق في الشهر. وليس بشيء. وروى ابن وهب عن مالك قال: يسأل النساء عن ذلك فإن صدقنها حلت. وروى عنه أشهب في امرأة قالت: قد انقضت عدتي في أربعين يوما.

قال: قد أتت عظيما، وما أرى هذا يجوز لها. قيل: إن النساء يحضن إلى ذلك في هذه المدة؟ قال: لا، قد جعل الله سبحانه بدل كل قرء شهرا. قيل:

فإن كان ذلك معروفا عندهن؟ قال: إن كان معروفا

عندهن، فهو كذلك. وروى ابن وهب أن أبان بن عثمان [صدقها في خمس وأربعين ليلة] وحلفها.

قال أشهب: ولست أرى عليها يمينا إذا كن النساء يحضن في مثل ذلك ثلاث حيض. وروى أيضا عن مالك في التي قالت: حضت ثلاث حيض في شهر ونصف. لا أرى أن تمكن من ذلك، وأراها قد عجلت، وأقل حيض النساء أن يقيم خمسا، وإنما تقيم هذه عشرة أيام حتى تحيض، ما أرى أن تمكن من ذلك.

قال أشهب: وتصدق في الحيضة الأولى لو قالت: حضتها يوم طلقني. وتنظر في الحيضتين وطهرها. كم قدر ذلك؟ فتصدق في مثله.

قال مالك في المطلقة واحدة تقيم سنة ثم يهلك زوجها فتقول: لم أحض إلا حيضة واحدة وتطلب الميراث،

فإن كانت ترضع صدقت وإلا لم تصدق، إلا أن تكون قد تذكر من تأخير حيضتها وتظهر ذلك. وذكرها عيسى عن ابن القاسم، في العتبة قال: أما المرضع فتصدق حتى يفطم ولدها وبعد فطامه بسنة،

وأما التي لا ترضع فتصدق حتى تأتي عليها سنة ذكرت ذلك أو لم تذكره وعليها اليمين، إلا أن يكون/ سمع منها أنها حضات ثلاث حيض.

ومن كتاب محمد، قال أشهب:

وإذا أراد رجعتها، فقالت: أسقطت في المغتسل مضغة فهي مصدقة وإن كان بعد طلاقها بيوم.

من كتاب ابن المواز قال مالك: وتجتنب الحاد الصباغ إلا السواد فلها لبسه،

وإن كان حديثا، ولا تلبس الملون من الصوف ولا من غيره ولا أدكن ولا أخضر،

ولا تلبس حليا وإن كان حديدا،

ولا خرص فضة ولا غيره، ولا تحضر

عمل طيب يعمل لبعض أهلها ولا تنجز به،

ولا تبيعه وإن لم يكن لها كسب إلا فيه حتى تحل.

قال محمد: ولا يحل الإحداد لمن مات أبوها وولدها وأخوها وإنما ذلك في الزوج. قال مالك:

وإن اكتحلت من علة وضرورة بالصبر بالليل، فلتمسحه بالنهار وإن كان فيه طيب عند الضرورة ودين الله يسر، قال مالك في المختصر الصغير:

ولا تكتحل الحاد إلا أن تضطر؛ فتكتحل بالليل، وتمسحه بالنهار من غير طيب يكون فيه. قال ابن حبيب: قال مطرف وابن القاسم عن مالك: إن الإحداد على المرتابة حتى تنقضي الريبة وإن بلغت خمس سنين.

ومن العتبية قال ابن القاسم عن مالك في المتوفى عنها زوجها لا بأس أن تحضر العرس ولا تتهيأ فيه بما لا تلبسه الحاد ولا تبيت إلا في بيتها. وروى أشهب عن مالك في التي مات زوجها وقد امتشطت قال: لا تنقض مشطها، أرأيت لو اختضبت بالحناء؟ وقاله ابن نافع/.

قال سحنون: قال ابن نافع: وعلى امرأة المفقود الإحداد في عدتها. وقال ابن الماجشون، في موضع آخر: لا إحداد عليها. وروى أشهب، عن مالك في التي يموت زوجه فتحلق رأسها، هل فيه كفارة؟ قال: أما شيء مؤقت فلا "وما تفعلوا من خير فإن الله به عليم" .

من كتاب ابن المواز، قال مالك: للمبتوتة السكنى على زوجها في العدة ويحبس في ذلك ويباع عليه ماله، أو يستيقن أنه لا شيء له، فيكون ذلك علما ولا تخرج.

وكذلك لما فسخ من الحرام البين، فحيث يجب الصداق تجب السكنى.

قال مالك: ومن مات وله زوجة وهي في دار هي له، أو نفد كراءها، فلها السكنى وإن أحاط به الدين فإن قام الغرماء، بيعت الدار واشترط سكنى عدتها على المشتري فإن ارتبات فهي أحق بالمقام حتى تنقضي الريبة وتحل، وأحب إلينا أن يرجع المشتري على البائع،

فإن شاء فسخ بيعه وأخذ الثمن،

وإن شاء تماسك بغير شيء يرجع به لأن البيع إنما وقع على استثناء العدة المعروضة أربعة أشهر وشهرا؛

ولو وقع بشرط زوال الريبة كان فاسدا.

وروى أبو زيد، عن ابن القاسم في العتبية أنه لا حجة للمبتاع،

وإن تمادت الريبة إلى خمس سنين فلا حجة له؛ لأنه قد علم أن أقصى العدة خمس سنين، فكأنه دخل على علم،

وإن مات وليست الدار له ولا نقد كراءها فليكرها، ويؤدي الكراء من مالها،/ إلا أن يخرجها، وبه قال مالك.

وإذا أكراها مدة فمات وبقيت من المدة بقية ولم ينقد الكراء، فالكراء لازم للميت في ماله ولا تكون الزوجة أحق بذلك ثم يتحاص الورثة في ذلك، وللورثة إخراجها، إلا أن تحب أن تسكن في حصتها، وتؤدي كراء حصتهم،

وإن نقد بعض الكراء، سكنت في حصة ما نقد بأسره، وكان الحكم فيما لم ينقد كما ذكرنا،

وإن شاء الورثة أن يكروا منها لزمها المقام،

وإن شاءوا إخراجها فذلك لهم،

وكذلك صاحب الدار بعد المدة،

ولو كان المنزل حبسا عليه حياته كان لها السكنى في عدتها،

وإن تأخرت حتى تنقضي الريبة ولو إلى خمس سنين؛ لأن العدة من [أسباب أمر الميراث] وهذا

بخلاف السنين لما يلزمه لسكنه إياها،

فإذا انقضت قبل تمام عدتها، فلرب المسكن إخراجها.

وأما المطلقة واحدة أو البتة. قال في المدونة: واحدة بائنة، أو ثلاث إذا مات في العدة، فقد لزمته السكنى وهي في تركته إذا لم يكن نقد الكراء، وروى ابن نافع في المدونة أنها كالمتوفى عنها التي لم تطلق.

ومن كتاب محمد، قال مالك: والبكر التي لم يبن بها تعتد في الوفاة في دار أبيها،

ولو كان بنى بها وهي لا يوطأ مثلها، كان لها السكنى في منزل في عدة الوفاة،

وأما في الطلاق فلا سكنى لها إذا كانت لا توطأ مثلها، إذ لا عدة عليها،

ولو نقلها إليه لغير البناء لعلة، أو سبب لم يكن لهذه سكنى/ في وفاة ولا طلاق، كانت صغيرة أو كبيرة.

قال أصبغ في هذه الصغيرة التي لم يبن بها وهي لم تبلغ حد الوطء. إن كان أكرى لها موضعا جعلها فيه ثم مات وقد نقد كراءها أو الدار له، فلها السكنى في عدتها،

وإذا مات زوج المعتكفة أو طلقها،

فلا تقطع اعتكافها، ولو مات أو طلق وهي حائض قد خرجت إلى منزلها، لرجعت إذا طهرت، لتمام الاعتكاف. قال ابن القاسم، في المبتوئة تخرج من منزله وتسكن بسواه فلا حق لها بالكراء.

محمد: بخلاف النفقة. وروى عيسى في العتبية عن ابن القاسم في من أسكن أخا له منزلا فطلق امرأته وخرج فليس لرب الدار إخراجها حتى [تتم العدة] .

ومن العتبية روى سحنون، عن ابن القاسم، في المبتوتة يموت زوجها، فيقسم الورثة منزله،

فلا بصير لها ما يكفيها من السكنى، فعليهم أن يتوسعوا لها حتى يكفيها.

من كتاب ابن المواز: قال أشهب عن مالك: إذا كانت داره ذات منازل ولم يكن فيها غير الزوجين فمات الزوج فلا تبيت إلا في مسكنها منها، ولها أن تبيت في حجرة بيتها وأسطوانه وسطحه خزانته، حيث شاءت من ذلك كما

كانت، وقال مالك، وإذا مات في دار لها بيوت/، فأرادت أن تتصيف في القاعة فلا تتصيف إلا حيث كانت تتصيف في حياته.

قال محمد: ومعنى الحديث في الزوجات لمن يتحدثن عند إحداهن ليلا،

ثم يرجعن إلى بيوتهن فأبيح لهن. يعني- والله أعلم- أن يقمن إلى وقت قيام الناس. قال مالك: تقيم المعتدة في الوفاة والطلاق في الزيارة إلى قدر هدوء الناس بعد العشاء، وتخرج سحرا إن شاءت، ولها أن تخرج نهارا لشغل لها بين حرث أو زيارة، أو غير ذلك.

وكره أن تكون عند أمها النهار أبدا محمد: خاف في الأم خاصة أن تكون مثل النقلة،

وأما غير ذلك فجائز إذا رجعت بالليل،

ولا تنتقل المعتدة إلى بيت هو لزوجها أيضا وإن كان أصلح لها.

وقال مالك: ويمنع السلطان المعتدة في الوفاة أن تنتقل إلا لخوف أو ضرورة، وما لا يقدر أن تقيم عليه كخوف منبوذة، وإنما خرجت عائشة لأختها أم كلثوم فرارا من الفتنة. قال مالك: وتنتقل إذا تهدم منزلها. قال مالك: والتي لا جار لها وتبعد عن أمها فإن انتقلت الأم إليها لم تحملها في متوضإ ومطعم ومشرب.

قال: ولا تنتقل من منزلها ومن نقل امرأته بمتاعها إلى بيت أمتها أو نقلها إلى منزل وسكنها ثم طلقها قال مالك: فلترجع إلى البيت التي كانت تسكن فيه قبل يطلقها. وروى عنه ابن وهب، في من يكاري لامرأته منزلا فانتقل معها إليه أياما ثم طلقها فيه ورجع إلى منزله وتركها، قال: ترجع المرأة إلى منزله الأول إلا أن يكون حين انتقل أولا، [والانتقال من شأنه ..

] لأن يطلقها وتعتد فيه،

ولو مات فخرجت من ليلتها إن خرجت حين أخرج نفسه، فانتقلت عند أهلها أو غيرهم، قال مالك: ترجع إلى منزلها،

ولو طلقها وهي في بيت أهلها، قد نقلها إليهم ليمين عليه فلترجع،

وإن حنث لتعتد في بيتها، قال: ورجع مالك عن قوله في المطلقة

واحدة أنه يأكل معها إن كان معمها من يتحفظ منه، وقال: لا يدخل عليها بإذن ولا بغير إذن، حتى يراجعها.

محمد في الطلاق البائن أو غير البائن سواء.

ومن العتبية روى عيسى، عن ابن القاسم، في المعتدة وتكون مع أبيها في دار، وهو مريض أتبيت عنده؟ قال: لا تبيت إلا في بيتها. قال:

ولا تمكث عنده إلى نصف الليل، ولتخف المقام بالليل عنده،

ولا بأس أن تخرج إليه عند الفجر أو قبله بقليل.

ومن كتاب ابن المواز، قال مالك، في البدوية في الموت والطلاق: لها أن ترتحل إلى أهلها؛ كانوا في بادية أو قرار إلا أن يكون زوجها أخرجها من قرار، فلترجع إليه،

ولا تنتوي من قرار،

ولا تنتوي مع أهل الزوج وإن كانوا في قرار إلا ان يكون الزوج هو انتوى بها من القرار، فلتعد إليه إلا أن يكون انتقل رفضا له فلترجع حيث شاءت.

قال: وإذا مات الرجل، أو طلق وهي في سفر،

فإن أبعدت لم ترجع إلا مع ثقة إذا كان يبقى لها بقية من العدة بعد وصولها،

ولو خرج بها رافضا لقراره فلها أن تنحاز إلى موضع قريب فتعتد فيه ولها أن ترجع أو تتمادى،

ولا تذهب في الوجهين فيما بعد إلا مع ثقة، وإلا أقامت فيما قرب منها. وروى ابن / عبدالحكم عن مالك في التي يخرج بها الثغور في مقام سنة فيموت بها أنها تعتد هناك وقوله الأول أحب إلينا أن ترجع.

قال مالك: وأما سفرها إلى حج، فإنها ترجع من مثل اليومين والثلاثة ما لم تحرم،

فإن أبعدت نفذت بخلاف غير الحج؛ فإنها ترجع فيه وإن أبعدت إن وجدت ثقة، وكان يبقى لها بعد الرجوع بقية.

في سكنى الأمة في عدتها وكيف إن عتقت؟ وأم الولد يموت سيدها أو تعتق

من كتاب ابن المواز:

وإذا أعتقت أم الولد ومات سيدها؛ فابن القاسم لا يرى لها السكنى ولا المقام به، ورآه أشهب لها، وعليها على تضعيف من غير إيجاب. وقال: ذلك أحب إلي.

قال ابن القاسم: وإن كانت حاملا في العتق فلها السكنى والنفقة، ولها المبيت في غير بيته، ولها ذلك في العتق والوفاة. ورأى أصبغ رأي أشهب وأسد.

وأما عدتها من زوج في وفاة وطلاق فلم يختلف أصحابنا أن السكنى في الموت لها، كان الزوج حرا أو عبدا.

وكذلك الأمة إن بوئت بيتا فلا تبيت إلا في بيتها.

قال مالك: وتعتد الأمة حيث كانت وكان الزوج يأتيها عند أهلها، اعتدت عندهم،

وإن كانت عندهم بالنهار وتمضي إلى زوجها بالليل لتبيت عنده فلتعتد في منزله فتبيت فيه ولا يمنعونها الإحداد،

ولا يبيعونها ممن يخرجها. قال ابن القاسم: إلا أن ينتقل سادتها بها عن البلد فلتنتقل/ معهم، وتتم هناك بقية عدتها،

بخلاف الحرة الصغيرة ينتقل أبوها.

قال ابن القاسم: وإن كانت الأمة منقطعة إلى زوجها، وليس ممن تأتيه من ليل إلى ليل بعد ليال فانتقل أهلها،

فلا تنتقل معهم حتى تتم عدتها. قال أصبغ: إذا كان انقطاع سكنى عند ومعه. قال أشهب: إن كان ينفق عليها، فعليه السكنى، وإلا فلا.

ما يكره أن يعقد عليه النكاح من شروط التمليك وما يلزم منها وما لا يلزم وما يفسد به من النكاح ..

من كتاب ابن المواز: قال: وكره مالك عقد النكاح على شيء من الشروط، وقال: لقد أشرت على القاضي أن ينهي الناس عن ذلك،

وأن لا يزوج الرجل إلا على دينه وأمانته. وكره ما يؤخذ من الأيمان فيها. قال: وكل شرط وإن كان في العقد فلا يلزم إلا ما كان فيه تمليك أو يمين.

وكره كل شرط فيه: ألا يمنعها من كذا أو لا يخرجها، وكل ما يمنع من الوطء في الأمة في البيع ويفسخ به البيع ولا يفسخ به النكاح، وينهي عنه.

وإن شرط في العقد ألا يخرجها وشبهه، فينبغي له أن يفي لها بذلك،

ولا أراه بالواجب. وكره مثل هذا في العقد ألا يخرجها ولا يمنعها ممن يدخل عليه ولا من حج ولا عمرة، فلم يملكها ملكا تاما، وأكرهه كما أكره شراء الأمة بشرط، وهذا كله في العتبية نحوه من سماع أشهب. وقال عيسى عن ابن القاسم عن مالك: لاينبغي لأحد أن يشهد كتابا فيه شرط طلاق أو حرية أو مشي إلى مكة.

ومن كتاب محمد: قال ابن عبد الحكم: قال مالك: وكل ما شرط لها بغر يمين،

فلا ينبغي له أن يفي به ولا يقضي عليه.

قال عنه أشهب: وكذلك على ألا يمنعها من المسجد.

قال مالك: وإن/ أعطى عهد الله وميثاقه ومشيا إلى بيت الله إن خرج بها، فهذه أيمان يؤخذ بها ولا أرى أن يترك يخرج بها، وما أدري ما السلطان صانع في ذلك،

ولو شاورني لرأيت ألا يدعه يخرج بها لأيمانه هذه، فليتق الله وخير له أن يفي لها.

قال محمد: وكان ابن شهاب يوجب الشرط وإن لم يكن فيه عهد ويقول: إن [من أدرك كانوا يقضون به)] قال محمد: فلهذا شدد مالك فيما فيه العهد.

فإذا خلا من يمين وعهد وتمليك فلا يلزم، وقد أبطله عمر. قال مالك: وليس العهد وشبهه كالطلاق والعتق، لأنه لابد أن يقضي فيهما السلطان، والعهد ونحوه إن لم يقض فيه وتركه فهو أخف.

قال مالك: وإن تزوجها على أن لها عليه عهد الله وميثاقه ألا يخرجها من بلدها، وأنها لا تحل له إلا بالوفاء بذلك فليس بطلاق، فليتق الله ولا يخرجها.

وقال في المجموعة ابن نافع: حرام عليه أن يخرجها.

ومن كتاب محمد: ومن شرط أن كل امرأة يتزوجها عليك طالق، وأمرها بيدك إلا ألا تلدي، فذلك لازم.

قال أصبغ: هذا ما لم تقعد عن الولد بما لا يشك فيه في الناس أجمعين.

قال أشهب: فإن قال: كل امرأة يتزوجها عليها إلى عشر سنين طالق، إلا ألا تلد، فذلك يلزمه طلاق من يتزوج في العشر سنين عليها، قال محمد إلا أن يعيش قبل العشر سنين فله أن يتزوج. قال مالك:

فإن زوج/ أمته من أجير له على أنه رأى منه ما يكره فأمرها بيدها، فهذا لا يحل شرطه ولا أفسخ به

النكاح، قال ابن القاسم: كمن شرط: إن أضر بها أو شرب خمرا أو غاب عنها فأمرها بيدها، فذا يكره العقد عليه فإن دخل كان جائزا.

ومن العتبية قال سحنون: ويفسخ دخل أولم يدخل. قال عيسى: إذا وقع النكاح مضى ولزمه الشرط. قال أصبغ: إنما يكره أن يشرط: إن رأت منه ما تكره أو ما لا يعجبها، أو ما لاترضى فهي طالق،

فإذا وقع مضى وكان لها ذلك، أو رأت منه ما تكره فهي طالق لأنها يمين،

فلا يفسخ النكاح قبل البناء ولا بعده.

ومن زوج جاريته من عبده على أنه إن أبق فأمرها بيدها فذلك لازم.

قال عبدالملك: كل ما وقع به التمليك من شيء فعله به الزوج وإن شاء لم يفعله. فذلك ثابت، وما كان من تمليك يقع بفعل غيرالزوج مثل أن يقول: إن بعتك أو بعتها، فالشرط باطل، والتمليك ساقط، والنكاح جائز. دخل أو لم يدخل،

وكذلك في المجموعة عن عبدالملك، وقال: ومنه:

وإن يزوج أمته عبده على أنه إن أب أو خرج فأمرها إلي، فذلك لازم،

وكذلك من شرط إن لم أنفق عليك فأمرك إليك، قال:

ولو خرج بالعبد مأسورا وقامت بذلك بينة فلا شيء عليه.

قال محمد ابن المواز: والذي أقول به: أن كلما فعله بيد غير الزوج فهو يفسخ. بني أو لم يبن/، لأنه وقع على أن الطلاق بيد غير الزوج، فهو كالمتعة.

ومن جعل شرط التمليك بيد غير الزوجين إلا أن الفعل بيد الزوج فذلك لازم.

قال مالك: ومن تزوج أمة وشرط: إن جاءت وبها أثر تدعي أنه منه، فهي مصدقة، وأمرها بيدها. فجاءت وبها أثر خنق زعمت أنه فعله بها، فالطلاق يلزمه

بقولها إن شاءت كما شرط لها، وذكرها ابن عبدوس من سماع ابن القاسم، وقال: فأمرها بيد (السيد) في البتة، فجاءت وبها أثر خنق فزعمت أنه فعله بها والزوج ينكر، يطلقها السيد البتة. قال: ذلك لازم نافذ كما شرط قال: وإلى هذا رجع سحنون فيمن شرط أن زوجته مصدقة فيما تدعي من الضرر فأمرها بيدها: أن ذلك يلزمه وأكره النكاح بهذا الشرط، وكان يقول: يفسخ قبل البناء، كمن شرط طلاقها بيدها متى شاءت،

فإذا بنى بها فهو كتمليك يزيله وطؤه إياها طائعة.

ومن العتبية: أصبغ عن ابن القاسم:

ومن تزوج وشرط أنه إن أساء إليها فأمرها بيدها فتزوج عليها أو تسرر فليس هذا من الإساءة. إلا أن يكون هو وجه الإساءة عندهم فيما يشرطونه من هذا وإلا فلا.

ولو ضربها على الأدب فيما يستوجبه بالأمر بالمعروف فليس من الإساءة،

ولو كان على غير ذلك، ضربها مرارا أو جاء من ذلك أمر مفرط وإن لم يكن مرارا فهذا من الإساءة.

ومن الواضحة وإن شرط: إن شكت منه أذى فأمرها بيدها. فذلك يلزمه إن شكت وإن/ لم يعر إلا بقولها وهي مصدقة،

ولو شرط: إن أذاها فأمرها بيدها لم يكن لها ذلك بقولها حتى يعرف أذاه لها ببينة، فيكون الأمر بيدها،

وإن افترقا من المجلس إلا أن توقف أو تلذذ منها طائعة فيزول، ما بيدها،

ثم إذا اشتكت منه أذى مستقبلا، استقبت التمليك كالأول،

وإن شرط لها أنه إن منعها من القضاء في مالها فأمرها بيدها، فذلك لازم، والنكاح جائز، كشرطه ألا يضربها وشبهه،

وكذلك إن قال في شيء من ذلك: فهي مصدقة بيمينها أو بغير يمين، فذلك لازم وإن لم تشترط ذلك لم يقبل منها إلا ببينة على الأذى أو الضرر.

وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن شرط في العفد أن ينفق عليها نفقة مثلها،

وإن لم يفعل فأمرها بيدها، فإنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده، ويكون على شرطها إن لم يقدر على شيء،

فإن لم يقدر على نفقة مثلها فأمرها بيدها،

فإن رضيت بذلك فلا قول لها بعد ذلك، وقد زال ما بيدها، لأنه فعل واحد ليس بفعل بعد فعل، كمن قال إن لم أقضك مهرك إلى أجل كذا، فأمرك بيدك فإن لم يجد عند الأجل فلم يقض شيئا. وأقامت معه يطؤها فلا شيء لها بعد ذلك،

وأما من قال: إن تزوجت عليك إلا بإذنك فأمرك بيدك، فأذنت له فتزوج ثم بدا لها فليس لها ذلك في تلك المرأة. ولها ذلك في غيرها، وتحلف ما كان ذلك منها تركا.

وفي أبواب التمليك: باب من شرط بعد العقد أنها مصدقة، وقال سحنون: وإنما الشرط الذي لا يفسخ به/ النكاح وإن كنت أكره كل شرط إنما يجب لها عن فعل من الزوج من نكاح أو تسرر.

ومن كتاب الأقضية لابن سحنون: قال سحنون في الذي شرط لأمرأته: إن فعل بها كذا فهي مصدقة فأمرها بيدها، قال: قد كنت أخاف أن يكون هذا شرط يفسد به النكاح ثم خفت ألا يفسد به وإنه له لازم، وهذا الغالب علي.

ومن كتاب ابن المواز:

ومن تزوج أمة على أنه لا شيء عليه فيما أصابها به لم يجز النكاح، قال محمد: ويفسخ النكاح قبل البناء ويثبت بعده.

ومن تزوج امرأة على أنه إن بنى (بها) فالتي عنده طالق، فذلك جائز ولا يطلق حتى بيني بالثانية، كقوله إذا دخلت فلانة البيت، قال محمد: بل هو مول، من الجديدة. وكأنه قال لها: القديمة طالق إن دخلت بك.

وقال ابن حبيب: ومن تزوج امرأة فسألته طلاق الداخلة وعتق السرية فقال: ذلك إذا بنيت بك، فذلك جائز وله أن ينكح ويتسرر،

فإذا بنى بالأولى فلا شيء عليه في الزوجات بنى بهن أو لم يبن، ويكف عن السراري حملن أو لم

يحلمن، لأن معاودتهن تسرر، قال مالك:

ومن شرط في العقد أن كل امرأة أتزوجها عليك طالق،

فإن أطلق فأمرك بيدك، فذلك جائز، ولها شرطها، قال أصبغ:

فإن لم يطلق الجديدة ولا طلقت القديمة نفسها فهما امرأتاه وقاله ابن القاسم وذكرها في العتبية من سماع ابن القاسم وقال:

ولا يضرر في التمليك قوله: إن الجديدة طالق البتة لأنه في أصل النكاح،/ وأمر عقد أوله بآخره.

فإذا تزوج فلها التمليك.

قال عنه عيسى قال مالك: ويقال له طلق الثانية وإلا اختارت الأولى نفسها،

فإن لم يفعل- يريد الثانية- فلا شيء عليه.

وروى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن شرط في نكاح زوجته: إن تسرر عليها أمته. فالأمة صدقة عليها، قال: يفسخ قبل البناء،

وإن بنى بها فالشرط باطل ولا صدقة لها، وفي المجموعة، روى ابن نافع عن مالك فيمن شرط طلاق من يتزوج عليها، وعتق كل أم ولد يتخدها عليها، وكل امرأة يتسررها عليها فهي لها.

قال: يلزمه في الطلاق والعتق،

فأما تمليكها للسرية فلا يلزمه، وفي كتاب النكاح باب في النكاح يفسد لشرط فيه، وفيه من معنى هذا الباب.

من كتاب ابن المواز: وما وضعته المرأة في عقد النكاح من الصداق لشرط تشترطه، فروى ابن القاسم عن مالك أنه إن ترك الشرط فليس لها عليه رجوع، وروى أشهب أن ذلك لها إلا أن يكون ما بقي من صداقها يفي بصداق مثلها، وقاله ابن عبدالحكم ورواه.

قال محمد: لا ترجع بشيء لأن ما تركت لم يثبت لها،

ولا اختلاف أن لها الرجوع فيما وضعت بعد العقد ووجوب الصداق لشرط إذا خالفه. وروى أيضا أشهب عن مالك فيمن واطأ امرأة على ستين دينارا فلما أراد العقد قال له أبوها

هل لك أن أضع عنك عشرين دينارا على أن لا تخرجها من المدينة، فرضى/ فعقدا على ذلك ثم أخرجها فعليه العشرون الوضيعة. وإنما الذي لا يرجع من يقول: أزوجك بمائة أضع عنك منهاخمسين على ألا يفعل كذا، فهذا لم يكن صداقا ثابتا، قال مالك:

ولو طلق في المسألة الأولى قبل البناء فعليه نصف الأربعين، لأنه قد وفى شرطها، قال محمد: إنما أجاب مالك في الستين على معرفة أنه كان يرضي بها صداقا أو يحط منها للشرط شيء. فعلم أن للشرط وضعته وأما إذا لم يكن من الزوج رضى إلا ما عقد بعضه ببعض ولم يعلم أنه كان يرضى بالستين ولم يذكرها وحدها فيرضى بها،

ثم حطوه بعد الرضى فما عقد من أوله بالوضيعة للشرط فلا يرجع به، وما تراضيا به وركنا إليه وإن لم يعقداه، وقد علم أنه إنما منعهم العقد به لإدخال الشرط، فلها أن ترجع، وإنما جعل لها مالك أن ترجع فيما تواطؤوا به ورضي به الزوج، وهو قول ابن القاسم واشهب وابن وهب وعبدالملك واصبغ، وهو الصواب.

وروى ابن وهب عن مالك، وقاله ابن القاسم واشهب فيمن تزوج على خميسن على أنه إن أخرجها فصداقها مائة، فالشرط باطل، ولها خمسون، وله أن يخرجها،

ولو قال مع ذلك:

وإن تزوج عليها امرأة فهي طالق،

وإن تسرر فهي حرة، فهذا يلزمه، قال ابن القاسم:

ولو نكحها بألف، فإن كانت له زوجة فصداقها ألفان فهذا غرر ويفسخ.

في شطر التمليك في العقد أو بعده يجعل/ بيد الأب والأم أو السيد ومن زوج عبده على أن الطلاق بيد سيده

من كتاب ابن المواز: قال مالك: من شرط في عقد النكاح ألا يخرجها إلا برضاها ورضا أبيها فلا تخرج حتى يرضيا.

قال في العتبية من سماع ابن القاسم:

وإن كان شرط رضاها وحدها فله أن يخرج بها إذا رضيت. كانت بكرا أو ثيبا. قال محمد: إذا كان التمليك بيدها وحدها. وجعل الخروج برضاها مع أبيها أو برضا أبيها وحده،

فإن فعل فأمرها بيدها ولم يقل بأيديهما، فالأمر والرضا إليها، والأب في هذا لغو، لأنها إذا رضيت بالخروج ولم يرض الأب فلا حكم للأب إذا كان إنما قال: أو فمن رضي منهما بالخروج فلا تمليك لها،

وكذلك لو شركهما فقال: برضائها ورضا أبيها، ولكن إن رضى الأب ولم ترض هي وقد شركها في الرضى فالأمر أيضا إليها، إن تطلق حتى يفرد الأب بالرضا فيرضى هو ولا ترضى هي،

فلا تمليك لها، فإما في سخطه فلا يمنعها التمليك كان شرط رضاها أو رضاه وحده.

ولو قال: برضاها أو رضا أبيها لكان رضاه يمنعها التمليك، وليس سخطه بشيء لأن التمليك بيدها،

ولو شرط في العقد: إن أخرجها أو تزوج أو تسرر فأمرها بيد أبيها، أو قال بيد أمها، فرضيت الابنة بالخروج، وأبى ذلك الأب أو الأم، فذلك للابنة ويمنع السلطان الأم القضاء إلا أن تبادر قبل منعه فتطلق فيلزم (قلت) : فإنطلقت بعد منع السلطان، قال: ذلك أخف، وهذا جواب ابن عبدالحكم، ورواه لمالك، قال محمد/: إذا نزع ذلك من يدها بحكم لم يلزم طلاقها.

قال مالك فيمن قال لامرأته: إن غبت عنك سنة فأمرك بيد أبيك فأراد الأب عند السنة أن يفرق فأبت الابنة. فذلك لها، ويجبره الإمام ألا يفعل، قال أشهب:

فإن طلق بعد منع الإمام لزم طلاقه، إلا أن ينزع ذلك من يده، محمد: يريد: ينزعه بحاكم.

ولو وخر الأب الفراق بعد السنة وأرادت الابنة تعجيله فذلك للأب دونها.

قال مالك: وللأب أن يوصي بذلك بعينه وإن لم يفعل لم يكن [لوصيه منه شيء قال ابن القاسم] ومعناه أن يرجع ذلك إلى المرأة إن لم يسنده إلى أحد.

وقال أشهب: لا يرجع إلى المرأة ولو أسنده إليها أو إلى غيرها فليس ذلك له. وقال ابن عبدالحكم وأصبغ، قال ذلك ساقط بموت الأب وإن أوصى به إلى غيره.

قال محمد: ولو قال: إن خرجت بك أو تزوجت بغير إذن أبيك فأنت طالق. فمتى فعل ذلك طلقت عليه، فأما التمليك فيسقط.

ومن الواضحة قال: وإن شرط إن غاب سنة فأمرها بيد أبيها فليس للأب أن يوصي بذلك إلى غيره،

ويستحب أن يرجع ذلك إلى المرأة، والقياس، ألا يرجع إلى أحد.

وإذا شرط ألا يخرجها إلا برضاها أو رضا أبيها فإن فعل فأمرها بيدها وبيد أبيها فرضيت بالرحلة وأبي الأب، أو رضي فأبت هي وطلب من أبى أن يطلق فإنما ينظر إلى قولها في الخروج لأن الشرط لها أخذ، ولينة الأمام الأب أن يفرق،

فإن فعل قبل النهي أو بعده لم يلزم ذلك،

وإذا أرادت هي الفرقة وأبى الأب/ لم يلزمه الفراق حتى يجتمعا كالوليين.

ومن العتبية روى عيسى عن ابن القاسم فيمن تزوج أمة على أنه إن تزوج عليها فأمرها بيد مولاها، فهلك السيد، قال: فذلك بيد ورثته أو وصية إن كان بنوه صغارا.

ومن تزوج امرأة وشرط إن تزوج عليها فأمرها بيدها وذلك من صداقها، فوضعت الزوجة عنه الصداق بوضع الشرط. قال قوله: وذلك من صداقه، باطل،

ولا يوضع الشرط بوضع الصداق.

وإذا تزوج وأراد الأب أن يطلق فأبت هي نظر،

فإن كان ما أرادت أحظى لها فلا قول للأب،

وإن كان قول الأب خيرا لها فله القضاء دونها، وللأب أن يوصي بذلك فيقوم به وصيه،

فإن لم يوص فلا شيء لها هي من ذلك، قال عنه يحيى:

فإن طلق الأب قبل أن يمنعه السلطان جاز طلاقه.

فإن طلق بعد المنع لم يلزم.

ما يجب للمملكة بالشرط القضاء فيه وكيف إن لم تعلم ما نكح أو اتخذ؟ وكيف إن كانت صغيرة ...

ومن شرط تمليكا إن غاب سنة هل لها أن تقضي بعدها ما أقام؟

والتداعي في ذلك وكيف إن قدم الغائب مناكرا فأتى بحجة؟

من كتاب محمد قال مالك: وما شرط للزوجة من التمليك فذلك بيدها من يوم عقد النكاح في البكر وغيرها، بنى أو لم يبن، ولها أن تأذن فيه دون أبيها في الخروج أو التزويج عليها أو التسرر.

وإن تزوج عليها أو تسرر فأرادت أن تقضي بعد مدة،

فإن علمت فأقامات يوما أو أقل قدر ما يمكنها إلى/ أن تشده على فراقها أو عتقها فتركت ذلك.

فلا شيء بيدها، والقول قولها إنها لم تعلم،

وإن بعد كثير السنين، إلا أن تقوم بينة أنها علمت ثم لم تقض مكانها، [وقاله الليث،

وإن لم تعلم حتى ماتت المنكوحة أو فارقها فلها أن تطلق نفسها الآن] وقاله أصبغ.

ومن العتبية وروى أصبغ عن أشهب قال:

ولو تزوج عليها في سفره ولم تعلم،

ثم علمت فلها أن تقضي ماتت الثانية أو فارقها أو بقيت قاله ابن القاسم.

وقال ابن سحنون: وروى بعض كبار اصحابنا عن ابن القاسم فيمن شرط لها إن تزوج عليها فأمر الجديدة بيدها، فتزوج عليها سرا ولم تعلم حتى طلق القديمة قال: لها أن تقضي.

وقال سحنون: إن كان طلاقه إياها طلاقا بائنا فلا شيء لها،

وإن كان غير بائن فذلك لها.

وروى أبو زيد عن ابن القاسم:

وإن كانت الأولى صغيرة يعني: وشرط لها إن تزوج عليها فأمرها بيدها، فتزوج عليها،

فإن كانت قد عقلت وعرفت الطلاق، فلها الخيار.

وإن لم تبلغ ذلك استؤني بها حتى تعقل ثم تختار،

ولو شرط أن أمر الثانية بيدها، والأولى الآن صغيرة لا تعقل، فسخ نكاح الثانية. وقال ابن حبيب في ذات الشرط: إذا نكح عليها فعلمت فلها القضاء ما لم يطل ذلك بأيام كثيرة يعد فيها [أنها رضيت. كان الشرط فيها أو في المنكوحة [ولو مسها والشرط فيها، زال ما بيدها] ،

وكذلك إن أمكنته من المنكوحة فخلا بها.

ومن العتبية وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن تزوج/ وشرط إن تزوجت عليك فأمرها بيدك، أو قال: بيد أبيك، فتزوج فلم تقض هي أو الأب شهرا،

ثم أراد من له ذلك أن يقضي قال: إن أشهد أن ذلك بيده ينظر فيه. فذلك له ما لم يدخل بالجديدة فلا شيء لهما،

وإن لم يشهد حين نكح الثانية فقد زال ما بيديهما.

ومن كتاب ابن الموز:

وإن شرط إن غاب عنها سنة فأمرها بيدها أو قال: بلا نفقة، فغاب أكثر من سنة فلم تخير، قال مالك: أما بعد السنة بالشهر والشهرين. فذلك لها بغير يمين،

وإن طال بعد الشهرين فلا قول لها،

وكذلك لو شرط ذلك عند سفره أو عقد نكاحه، وقال في كتاب التمليك إذا أقامت بعد

السنة شهرا أو شهرين فلابد أن تحلف ما كان سكوتها رضي بالزوج. قال محمد:

فإن لم تحلف فلا خيار لها.

ومن العتبية روى يحيى عن ابن القاسم: إذا جاوزت الأجل ولم تقض بشيء بجهل أو نسيان ثم تريد أن تقضي فلتحلف، ولها أن تقضي، وقال ابن حبيب في روايته عن أصبغ عن ابن القاسم بجهل أو نسيان أو تترك ذلك عمدا، فلها أن تقضي إذا حلفت.

ومن كتاب ابن المواز: قال مالك:

ولو أشهدت عند الأجل: أني أنتظر سنة أخرى أو أكثر، فذلك بيدها ما أخرته قرب أو بعد.

قال مالك: وكذلك إن قالت أنا منتظرته، وأنا على رأيي، كان ذلك بيدها أبدا،

وإن أقامت عشرين سنة،

ولا يحتاج إلى إشهاد ثان في هذا على تأخير ثان،

ثم لها القضاء متى شاءت وإذا جهلت لتأخيرها/ وقتا،

ثم أخرت القضاء بعد ذلك الوقت بأكثر من الشهر لم يكن لها بعد قضاء،

وإن طلقت قبل وفاء الأجل لم ينفعها إلا أن تشهد: إذا حل الأجل فقد اخترت نفسي.

وإن شرط لها التمليك إن غاب عنها سنة وتركها بلا نفقة ففعل،

ثم طلقت بالبتات، ثم قدم يزعم أنه كان خلف لها النفقة في مدته، قالوا: فقد لزمه لها الفراق إلا أن يقيم بينة ولا تلزمه نفقة إلا أن تكون رفعت إلى السلطان، ولكن عليه فيها اليمين.

ومن العتبية روى أبو زيد عن القاسم فيمن قال [إن غبت عنك] سنة فأمرك بيدك، فاختارت نفسها بعد أن مضى لها سنة ثم قدم فقال: لم أرد إلا واحدة: إنه يحلف ويكون أحق بها إن أدركها في عدتها،

وإن لم يدركها حلف وكان خاطبا.

وروى عنه عيسى فيمن جعل أمر امرأته بيد أبيها إن لم يأت بحقها إلى سنة فأراد أبوها سفرا وأشهد أنه قد زاده بعد السنة خمس عشرة ليلة.

ثم بدا للأب: قال: ليس ذلك له ولا قضاء له إلا بعد الخمس عشرة ليلة بعد السنة.

ومن المجموعة قال: ومن أنكح رجلا على أنك إن غبت سنة فأمرها إلي، فغابها فطلق عليه واعتدت وتزوجت،

ثم قدم فأقام بينة أنه قدم إليها قبل السنة، قال: ترد إليه،

وكذلك لو شرط إن لم أبعث النفقة إلى وقت كذا

وكذا فأمرك بيدك، فجاء الوقت، فطلبت ذلك بالبينة عندك فطلقت نفسها فلها أن تنكح ولا تنتظر/ لما عسى أن له حجة فإن قدم فأقام بينة أنه كان ينفق سقط التمليك، ونزعت من زوجها الآخر.

وقال المغيرة في كتابه وهو في المجموعة في الرجل يريد أن يغيب فتقول له امرأته: أخشى أن تطول غيبتك، فيقول لها: إن جاء شهر كذا ولم أقدم فأمرك بيدك، فيأتي الشهر ولم تقض بشيء ثم تريد أن تقضي بعد ذلك قال: ذلك لها ما لم توقف أو توطأ.

في المناكرة في تمليك الشرط وبكم تقضي قبل البناء وبعده فيها أو في غيرها؟

وهل تقضي مرة بعد مرة؟

ومن عليه شرط هل تكتم زوجته ما أحدث من نكاح أو سرية؟

من كتاب ابن المواز: إذا ملكها فقضت فناكرها، وقال: أردت واحدة فإن كان شرط في عقد النكاح لم يقبل منه لأنها لم تكن ترضى بواحدة، لأنه له فيها

الرجعة، ولو تطوع بهذا الشرط يعد النكاح فله أن يناكرها، ويحلف على ما نوى إذا ناكرها مكانه،

ولو كان في العقد فقضت بالبتات أو بدون البتات فذلك لها.

قال ابن القاسم: وإن شرط أمر المنكوحة بيد القديمة فأرادت أن تطلقها بالبتات، فللزوج إن فعلت أن يناكرها، إلا أن يدخل بالآخرة قبل علم الأولى.

فليس ذلك بدخول، قال أصبغ: يريد أنه دخول لا يحل،

فلا يبطل ما بيدها إذا لم تعلم،

فإذا علمت بعد البناء فلها أن تطلق بالبتات، قال أصبغ:

ولو طلقتها بالبتات قبل البناء فذلك لازم له.

ولا مناكرة للزوج/ إذا كان شرطا في أصل النكاح.

ولو كان تبرعا في غير أصل النكاح فله أن يناكرها في نفسها وفي غيرها قبل البناء وبعده ويحلف على ما نوى.

قال: ومن شرط لامرأته في العقد إن نكح عليها أو تسرر فهي طالق، ولم يقل واحدة، فبعد أن بنى بها نكح أو تسرر، قال: تطلق القديمة واحدة وله الرجعة، قيل: إنها تقول لم أكن لأشترط ما لا ينفعني. قال: هي فرطت، لأنها شرطت الطلاق، وهو واحدة ولا يكون بعد البناء بائنة ولو قال إن فعلت فأمرك بيدك فإذا فعل فلها أن تختار نفسها ولا مناكرة له، قال ابن وهب: وهي البتة. ... شروط ٣

وروى ابن القاسم عن مالك: أن قوله فأمرك بيدك أو فأنت طالق، هما سواء، وهي البتة إن اختارت نفسها، وهي البتة في قوله: أنت طالق.

ولو قال: فالتي أتزوج عليك طالق، [كان القول قوله. قال محمد في قوله: فأنت طالق: هي] واحدة وله الرجعة إلا أن يتزوج عليها قبل البناء فتبين بواحدة.

وأما قوله: فالتي أتزوج عليك طالق فهذه طلقة تبين بها، لأنها تطلق بالعقد قبل البناء، وما روى عن ابن القاسم غير هذا فغلط.

ومن العتبية روى عيسى عن ابن القاسم فيمن تزوج امرأة على أن يطلق

امرأة عند أخرى فقال: أطلقها واحدة، وقالت الثانية: بل البتة. وعليه تزوجتك قال: يلزمه فيها البتة.

وكذلك لو شرط طلاق كل من يتزوج/ عليها لزمته فيها البتة،

ومن سماع ابن القاسم:

وإن شرط لها في العقد: إن تسرر عليها فهي طالق ثلاثا. فقال عند موته في ابن أمة له هو ابني، قال مالك: يلحق به وترثه المرأة، قال ابن المواز: قال ابن دينار:

ومن قال لغريمه: إن لم أقضك حقك إلى شهر فأمر امرأتي بيدك.

فله أن يطلق بالبتات لأنه وثيقة.

وفي كتاب الأيمان زيادة في هذا المعنى.

ومسألة من قال للخاطب إن فارقت امرأتك فقد زوجتك، في الجزء الأول من النكاح، في باب ما يلزم به النكاح من القول، من المجموعة قال ابن القاسم في التي شرط لها في العقد: إن تزوج عليها فأمرها بيدها فيتزوج فتقول: قد اخترت نفسي واحدة، فذلك لها، وله الرجعة،

وإن قضت بالثلاث فذلك لها، ولأن من ملك امرأته ولم ينو شيئا فقضت بواحدة كانت واحدة.

وإن قضت بالثلاث فذلك لها،

وإذا شرط: إن غاب عنها سنة فأمرها بيدها فغاب أو تزوج بعد البناء فطلقت نفسها واحدة،

ثم قدم في العدة فارتجعها،

ثم غاب ثانية أو نكح فليس لها أن تطلق نفسها، كما لو شرط: إن غاب عنها سنة أو تزوج فهي طالق، ففعل،

ثم طلقت نفسها، ثم غاب عنها ثانية [أو نكح] ،

فلا شيء عليه، إلا أن يشترط: كلما غاب أو تزوج.

فإذا شرط: إن تزوج عليها أو تسرر، فأمرها بيدها، فتزوج أو تسرر،

ثم طلق الحرة أو أعتق الأمة، [فشرطه الأول] قائم فيهما أو في غيرهما.

قال مالك/: لا ينبغي له أن يقرب واحدة منهما حتى يعلم امرأته ولا يكتمها،

فإن دخل بها ووطئ،

ثم علمت فطلقت عليه طلقة فله الرجعة عند ابن القاسم،

ثم لا يكون له فيها طلاق ثان إلا أن تبين منه، فتصير كغيرها، وابن القاسم يرى له أن يناكرها قبل يبني بالثانية لأن الواحدة تبينها ولا يناكرها فيها بعد البناء إن طلقت نفسها بالبتات، وشرطها قائم حين لم تعلم.

قلت: فإن جعلت له الرجعة في طلقة التمليك حين [بنى وهي] لم تعلم ببنائه وقد كان لها أن يطلقها قبل بنائه فتكون (بائنة) فكيف نفعه الوطء وهو لا ينفع المولي بالطلاق ليفعلن شيئا إذا وطئ في الأجل قبل يفعل. قال: هو في الإيلاء على حنثه لأنه لم يضرب أجلا لفعله، ومسألتك كالحالف بطلقة فيمن لم يبن بها إن كلم فلانا: فبنى ثم كلمه فله الرجعة، وقد تبين بحنثه قبل البناء،

ولو حلف بأنهاعليه حرام،

ثم حنث بعد البناء وقال: نويت واحدة فذلك له.

وفي كتاب ابن سحنون: قال أشهب:

ومن قال لغير مدخول بها: أنت طالق بائن، أو قال: طلقة بائنة إن كلمت فلانا، فبنى بها ثم كلمه: إنه يحنث بالبتات.

ولا ينفعه إن قال: نويت واحدة، وإنما ينظر إليه يوم حنث فيؤخذ بلفظه.

قال ابن حبيب: ومن شرط لزوجته: إن نكح عليها أو تسرر فأمر الداخلة بيدها من زوجة أو سرية:

فأما النكاح فله عقده،

وإن لم يعلمها ولكن لا يطأ/ حتى يعلمها فتقضي بعتقها أو تدع.

[وأما السرية فله أن يطأها وطأة واحدة ثم يكف حتى يعلمها فيقضي بعتقها أو يدع] .

وإن شرط: إن تسرر عليها فالسرية حرة، فاشترى جارية أو كانت عنده فله أن يقبلها ويتلذذ منها دون الجماع.

ومن كتاب ابن المواز: قال: وكره مالك العقد على هذه الشروط.

فإن نكح عليها فتزوج أو تسرر فلا أحب له أن يطأ حتى يعلم القديمة. محمد: يريد مالك: إذا شرط أمر المنكوحة بيدها، أو أمر القديمة بيد نفسها،

فلا يطأ حتى يعلمها.

في ذات الشرط يطلقها ثم يتزوجها هل يعود الشرط؟ وكيف إن تزوجها ثانية على رفع الشرط؟

من كتاب ابن المواز:

ومن طلق امرأته التي لها عليها شرط ثم تزوجها بغير شرط فإن كان الطلاق ثلاثا سقط كل شرط لها. وكل يمين فيها بطلاق أو ظهار، وكل تمليك فيها،

وإن كان الطلاق طلاقا بائنا بخلع أو صلح فالشروط راجعة عليه،

وكذلك لو شرط في نكاحه الثاني: أن لا شرط لها عليه لم ينفعه ذلك، والشروط لها قائمة والأيمان، ما بقي من الطلاق الأول شيء ولا يسقط إلا البتات، لم يختلف في هذا قول مالك وأصحابه، ولكن لو حلف عليها بطلاق غيرها فابن القاسم يجعله مثل طلاقها، ويسقط أيضا وقد روي عن مالك.

قال مالك: إن شرط: إن تسرر عليها أمة فهي حرة فطلق امرأته واحدة، فلما تمت العدة أو كانت بخلع. تسرر أمة وأولادها،

ثم تزوج/ تلك المرأة.

فلا يقرب أم ولده ما كانت امرأته حية، إلا أن يكون الطلاق الأول البتة.

قال محمد: والذي هو أثبت عندنا، إذا طلقها البتة ثم تزوجها بعد زوج، فإنما يزول عنه كل يمين بطلاقها نفسها [وكل شرط كان لها في نكاح أو بعده أو بغير شرط، أو يملكها نفسها] ،

وأما ما كان بطلاق غيرها، كقوله: كل امرأة أتزوجها عليك طالق، أو إن تزوجت عليك فلانة فهي طالق، فطلقها ثلاثا ثم نكحها بعد زوج، أن ذلك له لازم، ورواه ابن وهب عن مالك فيما أظن، وقاله أشهب، وبه أخذ أصبغ.

قال ابن حبيب: رواه مطرف عن مالك.

قال ابن المواز: وقال أشهب:

وكذلك قوله: إن تسررت عليك فهي حرة، أو تزوجت عليك فعبدي حر، قال أبدا أو لم يقل، فهو على الأبد حتى ينوي غير ذلك، وهو كالحالف بالله أو بالمشيء أن لا أطأك،

فلا يزيل يمينه هذا طلاقه إياها (البتة) إن تزوجها بعد زوج إلا أن يكون نوى في هذا الملك، قال: وإنما تسقط أيمانه بطلاقها وظهارها.

ولو قال لأجنبية: إن تزوجت عليك فتلك المرأة طالق البتة فتزوجها ثم تزوج عليها إن ذلك يلزمه.

ولو قال لها: إن تزوجت عليك فأنت طالق البتة لم يلزمه شيء إن تزوج عليها حتى ينوي: إن تزوجتك ثم تزوجت عليك.

وروى عن مالك فيمن شرط لزوجته في العقد أن كل امرأة أتزوجها أو أمة أتسررها ما دامات حية فالمرأة طالق والسرية حرة، فطلق زوجته ثلاثا،

ثم تزوجها بعد زوج، فذلك له لازم،

وكذلك/ لو أنه تزوج قبل ترجع إليه، أو تسرر فذلك يلزمه.

وإن لم تكن تحته، إلا أن يكون نوى: ما كانت تحته، فليحلف ولا يلزمه إلا ما كانت تحته،

ولو نيته في هذا الشرط،

ولو قال بعد أن بانت عنه: كل امرأة أتزوجها ما دمت حية فهي طالق البتة لزمه ذلك في غيرها، كانت هي تحته أو لم تكن، وله أن يتزوجها بعد زوج، وإنما ينوي في (يمينه) وهي تحته، ففي هذا ينوي ما كانت تحتي.

قال مالك: وإذا شرط في نكاحه: إن لم يبن بها إلى أجل كذا فأمرها بيدها،

وإن خرج بها من بلدها فهي طالق البتة. فغاب حتى حل الأجل وطلقت نفسها قبل البناء،

ثم تزوجها بغير شرط فالشرط الأول عائد عليه لبقية طلاق الملك الأول.

وإذا شرط لها في النكاح التمليك إن تزوج عليها، فخالعها ثم تزوج غيرها،

ثم تزوج الأولى فقال الزوج: إنما شرطت لك أو حلفت فيمن تزوجت عليك، وهذه لم أتزوجها عليك، بل تزوجت عليها،

[فأما أشهب فقال: لا شيءعليه، والحجة له أن لو كان شرط: إن تزوجت عليك] فأنت طالق البتة، أو كانت القديمة

إذا تزوجها تطلق عليه،

فلا تطلق عليه كانت الجديدة عنده أو قد فارقها قبلها. قال ابن حبيب: وقال ابن أبي حازم مثل قول أشهب هذا، والمدنيون من أصحاب مالك على خلافه، وهم على قول مالك، قال مالك:

وأما لو شرط لها ذلك بعد عقد النكاح، فصالحها ثم نكح غيرها.

ثم تزوج الأولى: بلا يمين عليه في التي يتزوج بعد عقد النكاح، فصالحها ثم نكح غيرها.

ثم تزوج الأولى: بلا يمين عليه في التي يتزوج بعد/ صلح هذه، إذا قال: لم أرد أن لا أجمعها مع غيرها قال مالك: فله نيته في الطوع،

ولا نية له في الشرط.

ومن شرط لامرأته طلاق من يتزوج عليها فصالحها ثم نكحها على أن لا شرط لها فشرطه الآن باطل، لأنها لو أذنت له في الملك الأول أن يتزوج لم ينتفع بذلك،

ولو كان الشرط بتمليك أنه إن نكح عليها فأمر المرأة بيدها، أو لا ينكح عليها إلا بإذنها فهذا ينتفع بوضعها للشرط عنه.

ومن كتاب ابن المواز: وروى ابن القاسم عن مالك فيمن حلف بطلاق [امرأته البتة] إن تزوج عليها فطلقها واحدة وبانت منه، قال في كتاب الخلع: أو خلعها ثم نكح سواها،

ثم إذا تزوج القديمة رجع عليه الشرط واليمين فيمن تزوج. وفي غيرها ما لم يطلقها ثلاثا، لأن القصد ألا يجمع معها غيرها، قال في كتاب الخلع: ولكن لو طلق امرأته البتة لم يلزمه طلاق الأجنبية متى نكح الأولى بعد زوج، قال أصبغ: وإنما يسقط ذلك عنه إذا أراد بها البتة إن كانت يمينه بطلاقها هي،

فأما إن كانت يمينه بطلاق غيرها فذلك ثابت عليه،

وإن طلق امرأته البتة ثم تزوجها بعد زوج.

وروى ابن وهب عن مالك فيمن قال لزوجته: كل امرأة أتزوجها عليك طالق البتة، فصالح هذه،

ثم تزوج أخرى، ثم تزوج القديمة فإنه يحنث في الحديثة حتى يفرغ طلاق الأولى كله.

ومن حلف لامرأته أو شرط: إن تزوج عليها فعليه المشي إلى بيت الله، فتزوج/عليها فحنث فله أن يتزوج ثانية ولا يحنث مرتين.

وقال ابن حبيب من تزوج على امرأته فغارت، فقال لها: إن دخلت بها فأمرها بيدك، فخالع الأولى أو طلقها ثلاثا.

ثم دخل بالثانية، فأرادت الأولى أن تطلق عليه، وليست في عصمته، فذلك لها، وقاله أصبغ وغيره.

وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن تزوج امرأة وشرط لها: إذا بنى بها فأمر التي تحته بيد الجديدة، فخالع القديمة ثم دخل بالجديدة ثم راجع القديمة بنكاح فلا قضاء للجديدة، لأنه دخل بها والقديمة في غير ملكه.

في المرأة تسقط شرطها أو تأذن فيه وكيف إن أذنت ثم رجعت؟

وما ينفع فيه إذنها، وكيف إن حنث؟ وكيف إن فعل فسكتت؟

ومن كتاب محمد: وإذا كان لها شرط تمليك في النكاح أو التسرر أو الخروج، فأذنت له، قال مالك وابن القاسم: ذلك له جائز، وقاله أصبغ، وقال أشهب: لا يجوز إلا أن يكون في الشرط: لا يتزوج إلا بإذنها.

فإن فعل فأمرها بيدها.

قال محمد: ومن حجته: أنها أذنت فيما لم تملك،

ولو كان قال: إن تزوجت عليك إلا بإذنك فذلك جائز، وقول أشهب حسن. وقال سحنون مثله في المجموعة وشبهه بتسلم الشفعة قبل الشراء، وذكر محمد عن أشهب فيمن قال لزوجته: إن غبت عنك أو قال: إن تزوجت عليك فأمرك بيدك، فأذنت له في/ الغيبة والنكاح فذلك الإذن باطل، لأنها أذنت فيما لم تملك ولها الخيار بعد الفعل.

قال محمد: هو [قياس] قوله إلا أن يقول في يمينه إلا بإذنك فينفعه إذنها ولا رجعة لها فيه إن فعل وقول أشهب هذا خلاف مالك والليث، قال ابن المواز:

والجائز من إذنها فيما تأذن فيه عند مالك عندما يريد أن يتزوج أو يتسرر أو يخرج،

وأما قبل ذلك فلا يعجبني إلا عند كل ما يريد أن يفعل فحينئذ يلزمها إذنها، وقاله مالك

وكذلك في العتبية رواه ابن القاسم عن مالك.

قال ابن القاسم: وثبت على هذا بعد أن قال يجزئه إذنها فيه حتى يبيع الأمة ويطلق الزوجة ويرجع بها إلى موضعها، أذنت في شيء بعينه في حرة أو أمة، أو أذنت في التزويج والتسرر منهما والأمر لها في المستأنف قائم، إلا أن يعلم أنها قد طرحت شرطها أو بينت ذلك،

فأما أن يستأذنها عند نكاح أو تسرر أو إخراج فتأذن فذلك يحمل على أنه لتلك المرأة بعد أن تحلف ما كان ذلك تركا لشرطي،

فإن كان اسقاطا لشرطها.

فلا رجوع لها فيما اسقطته ثم رجع مالك في الخروج بها فقال: متى ما أرادت أن يردها إلى موضعها فذلك عليه ولم يقل يحلف،

وكذلك في العتبية من سماع ابن القاسم، قال محمد: وذلك إذا كان إذنها بغير إسقاط الشرط، وقال به أصبغ في الخروج، وقاله/ في التسرر أنها متى شاءت أن تمنعه من وطء من أذنت له في تسررها فذلك لها،

وأما النكاح: فليس ذلك لها لفوات العقد كما فات ما مضى من وطء الأمة، وتمنعه من مستقبل وطئها

وكذلك عنه في الواضحة.

قال محمد: والحجة له قول مالك في الذي شرط تمليكا إن تزوج وتسرر، فظهرت له امرأة قديمة وأم ولد.

فلا شيء عليه في المرأة،

ولا يقرب أم الولد، لأن وطأها تسرر مؤتنف، قال ابن القاسم: وسواء كانت المرأة عالمة بهما أو لم تعلم، ولها عتق أم الولد بالشرط إن وطئها، قال أصبغ فكذلك ترد التي أخرجها بإذنها إذا شاءت.

فإن أبي فلها أن تختار نفسها، وروى على بن زياد عن مالك في المجموعة مثل قوله الأول، أنه إن شرط في العقد: إن خرج بها بغير إذنها فهي طالق، فخرج بها بإذنها إلى منزله،

ثم أرادت الرجوع وأراد هو نقلها إلى منزل آخر، أنه

ليس لها هي رجوع،

ولا له هو نقلها إلى منزل آخر بغير إذنها، فأعجب ذلك سحنون.

ومن كتاب ابن المواز: قال مالك:

وإن أذنت له فتزوج فطلق الجديدة واحدة فليس للقديمة أن تمنعه رجعتها في العدة.

قال مالك فيمن حلف لامرأته في غير شرط: إن أخرجتك من موضعك بغير رضاك فأنت طالق البتة، فرضيت بالخروج منه ثم طالبته أن يردها فذلك عليه،

فإن لم يجد مايردها به فلا أرى له أن يخرجها إلا إلى موضع إن سألته ردها إن قدر على ذلك فإنما عليه ردها لازما إن شاءت.

قال مالك: وإذا خرج وحده فأطال الغيبة فخرجت/ إليه فهو حانث، لأنه هو أخرجها حين تركها جائعة بلا نفقة، لو شاء بعث إليها، قيل: أفلا يعذر بالمرض أو بالسجن؟ قال إن لم يجد ما ينفق فليفارق، وهذه المسألة في العتبية من رواية أشهب عن مالك.

وقال في السؤال: تزوجها على أنه إن أخرجها من بلدها فهي طالق، قال أشهب في المجموعة، إن كان الزوج إنما حبس النفقة عنها والقدوم ليخرجها إليه فهو حانث وأما إن أقام في حاجته، أو لم يقدر على النفقة، أو تعذر عليه الإرسال بها فخرجت إليه فلا شيء عليه.

ومن العتبية من سماع ابن القاسم:

ومن حلف بغير شرط بالطلاق أن لا يخرجها إلا برضاها. فأخرجها برضاها،

ثم سألته أن يردها، قال: يلزمه ذلك، قيل:

وإن لم يجد ما يردها به. قال: ذلك عليها.

قال سحنون: ليس عليه ردها إلا أن يكون شرط لها أن يردها، محمد: قال مالك:

وإذا شرط في العقد إن غاب سنة أو أخرجها وأمرها بيدها، فتريد رضاه فتقول: قد رددت عليك أمرك، ووضعت عنك الشرط، فأحب إلي أن لا يكون أذنها إلا عندما يريد أن يفعل، وقال ابن عبدالحكم: إذا أسقطت شرطها وأبانت

ذلك فليس لها رجوع في ذلك، قال ابن القاسم: ورواه أشهب عن مالك، إذا شرط لها إن نكح عليها أو تسرر فأمرها بيدها فأذنت له في النكاح أو التسرر، فتقيم بعد ذلك تطلب ثم تنزع عن ذلك، فقال مالك: إذا أشهدت أني وضعت شرطي فأبطلته فذلك.

وإن أشهدت على أمر واحد فذلك لها.

وفي العتبية من رواية أشهب مثله، قال:

وإن أشهدت على امرأة / واحدة فذلك لها، وفي الواضحة قال مالك:

هو مستحب لمحتاج إليه يجد أهبته

فإن فقدها استحب تركه ويكسر شهوته بالصوم

فإن لم يحتج كره إن فقد الأهبة وإلا فلا

لكن العبادة أفضل.

قلت: فإن لم يتعبد فالنكاح أفضل في الأصح

فإن وجد الأهبة وبه علة كهرم أو مرض دائم أو تعيين كره والله أعلم

ويستحب دينه بكر نسيبة ليست قرابة قريبة

وإذا قصد نكاحها سن نظره إليها قبل الخطبة وإن لم تأذن

وله تكرير نظره

ولا ينظر غير الوجه والكفين

ويحرم نظر فحل بالغ إلى عورة حرة كبيرة أجنبية

وكذا وجهها وكفيها عند خوف فتنة

وكذا عند الأمن على الصحيح

وإلى الأمة إلا ما بين سرة وركبة

وإلى صغيرة إلا الفرج

وإن نظر العبد إلى سيدته ونظر ممسوح كالنظر إلى محرم

وإن المراهق كالبالغ

ويحل نظر رجل إلى رجل إلا ما بين سرة وركبة

ويحرم نظر أمرد بشهوة.

قلت: وكذا بغيرها في الأصح المنصوص

والأصح عند المحققين أن الأمة كالحرة والله أعلم

والمرأة مع امرأة كرجل ورجل

والأصح تحريم نظر ذمية إلى مسلمة

وجواز نظر المرأة إلى بدن أجنبي سوى ما بين سرته وركبته إن لم تخف فتنة.

قلت: الأصح التحريم كهو إليها والله أعلم

ونظرها إلى محرمها كعكسه

ومتى حرم النظر حرم المس

ويباحان لفصد وحجامة وعلاج.

قلت: ويباح النظر لمعاملة وشهادة وتعليم ونحوها بقدر الحاجة والله أعلم

وللزوج النظر إلى كل بدنها.

تحل خطبة خلية عن نكاح وعدة

لا تصريح لمعتدة

ولا تعريض لرجعية

ويحل تعريض في عدة وفاة

وكذا البائن في الأظهر

وتحرم خطبة على خطبة من صرح بإجابته

إلا بإذنه

فإن لم يجب ولم يرد لم تحرم في الأظهر

ومن استشير في خاطب ذكر مساويه بصدق

ويستحب تقديم خطبة قبل الخطبة وقبل العقد

ولو خطب الولي فقال الزوج الحمد لله والصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم قبلت صح النكاح على الصحيح

بل يستحب ذلك.

قلت: الصحيح لا يستحب والله أعلم

فإن طال لذكر الفاصل لم يصح.

إنما يصح النكاح بإيجاب وهو زوجتك أو أنكحتك وقبول بأن يقول الزوج تزوجت أو نكحت أو قبلت نكاحها أو تزويجها

ويصح تقديم لفظ الزوج على الولي

ولا يصح إلا بلفظ التزويج أو الإنكاح

ويصح بالعجمية في الأصح

لا بكناية قطعا

ولو قال زوجتك فقال قبلت لم ينعقد على المذهب

ولو قال زوجني فقال زوجتك أو قال الولي تزوجها فقال تزوجت صح

ولا يصح تعليقه

وهو مبشر بولد فقال إن كان أنثى فقد زوجتكها أو قال إن كانت بنتي طلقت واعتدت فقد زوجتكها فالمذهب بطلانه

ولا توقيته

ولا نكاح الشغار

وهو زوجتكها على أن تزوجني بنتك وبضع كل واحدة صداق الأخرى فيقبل

فإن لم يجعل البضع صداقا فالأصح الصحة

ولو سميا مالا مع جعل البضع صداقا بطل في الأصح

ولا يصح إلا بحضرة شاهدين

وشرطهما حرية وذكورة وعدالة وسمع وبصر

وفي الأعمى وجه

والأصح انعقاده بابني الزوجين وعدويهما

وينعقد بمستوري العدالة على الصحيح

لا مستور الإسلام والحرية

ولو بان فسق الشاهد عند العقد فباطل على المذهب

وإنما يبين ببينة أو اتفاق الزوجين

ولا أثر لقول الشاهدين كنا فاسقين

ولو اعترف به الزوج وأنكرت فرق بينهما

وعليه نصف المهران لم يدخل بها وإلا فكله

ويستحب الإشهاد على رضا المرأة حيث يعتبر رضاها

ولا يشترط.

لا تزوج امرأة نفسها بإذن

ولا غيرها بوكالة

ولا تقبل نكاحا لأحد

والوطء في نكاح بلا ولي يوجب مهر المثل

لا الحد

ويقبل إقرار الولي بالنكاح إن استقل بالإنشاء وإلا فلا

ويقبل إقرار البالغة العاقلة بالنكاح على الجديد

وللأب تزويج البكر صغيرة وكبيرة بغير إذنها

ويستحب استئذانها

وليس له تزويج ثيب إلا بإذنها

فإن كانت صغيرة لم تزوج حتى تبلغ

والجد كالأب وعند عدمه

وسواء زالت البكارة بوطء حلال أو حرام

ولا اثر لزوالها بلا وطء كسقطة في الأصح

ومن على حاشية النسب كأخ وعم لا يزوج صغيرة بحال

وتزوج الثيب البالغة بصريح الإذن

ويكفي في البكر سكوتها في الأصح.

والمعتق والسلطان كالأخ

وأحق الأولياء أب ثم جد ثم أبوه ثم أخ لأبوين أو لأب ثم ابنه وإن سفل ثم عم ثم سائر العصبة كالإرث

ويقدم أخ لأبوين على أخ لأب في الأظهر

ولا يزوج ابن ببنوة

فإن كان ابن ابن عم أو معتقا أو قاضيا زوج به

فإن لم يوجد نسيب زوج المعتق ثم عصبته كالإرث

ويزوج عتيقة المرأة من يزوج المعتقة ما دامت حية

ولا يعتبر إذن المعتقة في الأصح

فإذا ماتت زوج من له الولاء

فإن فقد المعتق وعصبته زوج السلطان.

وكذا يزوج إذا عضل القريب والمعتق

وإنما يحصل العضل إذا دعت بالغة عاقلة إلى كفء وامتنع

ولو عينت كفؤا وأراد الأب غيره فله ذلك في الأصح.

لا ولاية الرقيق وصبي ومجنون ومختل النظر بهرم أو خبل

وكذا محجور عليه بسفه على المذهب

ومتى كان الأقرب ببعض هذه الصفات فالولاية للأبعد

والإغماء إن كان لا يدوم غالبا انتظر إفاقته

وإن كان يدوم أياما انتظر

وقيل: للأبعد

ولا يقدح العمى في الأصح

ولا ولاية لفاسق على المذهب

ويلي الكافر الكافرة

وإحرام أحد العاقدين أو الزوجة يمنع صحة النكاح

ولا ينقل الولاية في الأصح

فيتزوج السلطان عند إحرام الولي لا الأبعد.

قلت: ولو أحرم الولي أو الزوج فعقد وكيله الحلال لم يصح والله أعلم

ولو غاب الأقرب إلى مرحلتين زوج السلطان

ودونهما لا يزوج إلا بإذنه في الأصح

وللمجبر التوكيل في التزويج بغير إذنها

ولا يشترط تعيين الزوج في الأظهر

ويحتاط الوكيل فلا يزوج غير كفء

وغير المجبر إن قالت له وكل وكل

وإن نهته فلا

وإن قالت زوجني فله التوكيل في الأصح

ولو وكل قبل استئذانها في النكاح لم يصح على الصحيح

وليقل وكيل الولي زوجتك بنت فلان

وليقل الولي لوكيل الزوج زوجت بنتي فلانا فيقول وكيله قبلت نكاحها له

ويلزم المجبر تزويج مجنونة بالغة ومجنون ظهرت حاجته

لا صغيرة وصغير

ويلزم المجبر غيره إن تعين إجابة ملتمسة التزويج

فإن لم يتعين كإخوة فسألت بعضهم لزمه الإجابة في الأصح

وإذا اجتمع أولياء في درجة استحب أن يزوجها أفقههم وأسنهم برضاهم

فإن تشاحوا أقرع

فلو زوج غير من خرجت قرعته وقد أذنت لكل منهما صح في الأصح

ولو زوجها أحدهم زيدا وآخر عمرا فإن عرف السابق فهو الصحيح

وإن وقعا معا أو جهل السبق والمعية فباطلان

وكذا لو عرف سبق أحدهما ولم يتعين على المذهب

ولو سبق معين ثم اشتبه وجب التوقف حتى يبين

فإن ادعى كل زوج علمها بسبقه سمعت دعواهما بناء على الجديد وهو قبول إقرارها بالنكاح

فإن أنكرت حلفت

وإن أقرت لأحدهما ثبت نكاحه

وسماع دعوى الآخر وتحليفها له يبنى على القولين فيمن قال هذا لزيد بل لعمرو هل يغرم لعمرو إن قلنا نعم فنعم

ولو تولى طرفي عقد في تزويج بنت ابنه بابن ابنه الآخر صح في الأصح

ولا يزوج ابن العم نفسه بل يزوجه ابن عم في درجته

فإن فقد فالقاضي

فلو أراد القاضي نكاح من لا ولي لها زوجه من فوقه من الولاة أو خليفته

وكما لا يجوز لواحد تولي الطرفين لا يجوز أن يوكل وكيلا في أحدهما أو وكيلين فيهما في الأصح.

زوجها الولي غير كفء برضاها أو بعض الأولياء المستوين برضاها ورضا الباقين صح

ولو زوجها الأقرب برضاها فليس للأبعد اعتراض

ولو زوجها أحدهم به برضاها دون رضاهم لم يصح

وفي قول يصح ولهم الفسخ

ويجري القولان في تزويج الأب بكرا صغيرة أو بالغة غير كفء بغير رضاها

ففي الأظهر باطل

وفي الآخر يصح وللبالغة الخيار وللصغيرة إذا بلغت

ولو طلبت من لا ولي لها أن يزوجها السلطان بغير كفء ففعل لم يصح في الأصح

وخصال الكفاءة سلامة من العيوب المثبتة للخيار

وحرية فالرقيق ليس كفؤ الحرة والعتيق ليس كفؤ الحرة أصلية

ونسب فالعجمي ليس كفء عربية ولا غير قرشية ولا غير هاشمي ومطلبي لهما

والأصح اعتبار النسب في العجم كالعرب

وعفة فليس فاسق كفء عفيفة

وحرفة فصاحب حرفة دنيئة ليس كفء أرفع منه فكناس وحجام وحارس وراع وقيم الحمام ليس كفء بنت خياط ولا خياط بنت تاجر أو بزاز ولا هما بنت عالم وقاض

والأصح إن اليسار لا يعتبر

وإن بعض الخصال لا يقابل

وليس له تزويج ابنه الصغير أمه

وكذا معيبة على المذهب

ويجوز من لا تكافئه بباقي الخصال في الأصح.

لا يزوج مجنون صغير

وكذا كبير إلا لحاجة فواحدة

وله تزويج صغير عاقل أكثر من واحدة

ويزوج المجنون أب أو جد إن ظهرت مصلحة

ولا يشترط الحاجة

وسواء صغيرة وكبيرة ثيب وبكر

فإن لم يكن أب وجد لم تزوج في صغرها

فإن بلغت زوجها السلطان في الأصح للحاجة

لا لمصلحة في الأصح

ومن حجر عليه بسفه لا يستقل بنكاح بل ينكح بإذن وليه أو يقبل له الولي

فإن أذن له وعين امرأة لم ينكح غيرها

وينكحها بمثر المثل أو أقل

فإن زاد فالمشهور صحة النكاح بمهر المثل من المسمى

ولو قال أنكح بألف ولم يعين امرأة نكح بالأقل من ألف ومهر مثلها

ولو أطلق الإذن فالأصح صحته وينكح بمهر المثل من تليق به

فإن قبل له وليه اشترط إذنه في الأصح

ويقبل بمهر المثل فأقل

فإن زاد صح النكاح بمهر المثل

وفي قول يبطل

ولو نكح السفيه بلا إذن فباطل

فإن وطىء لم يلزمه شيء

وقيل: مهر مثل

وقيل: أقل متمول

ومن حجر عليه لفلس يصح نكاحه

ومؤن النكاح في كسبه

لا فيما معه

ونكاح عبد بلا إذن سيده باطل

وبإذنه صحيح

وله إطلاق الإذن

وله تقييده بامرأة أو قبيلة أو بلد

ولا يعدل عما أذن فيه

والأظهر أنه ليس للسيد إجبار عبده على النكاح

ولا عكسه

وله إجبار أمته بأي صفة كانت

فإن طلبت لم يلزمه تزويجها

وقيل: إن حرمت عليه لزمه

وإذا زوجها فالأصح أنه بالملك لا بولاية

فيزوج مسلم أمته الكافرة وفاسق ومكاتب

لا يزوج ولي عبد صبي

ويزوج أمته في الأصح.

تحرم الأمهات وكل من ولدتك أو ولدت من ولدك فهي أمك

والبنات وكل من ولدتها أو ولدت من ولدها فبنتك.

قلت: والمخلوقة من زناه تحل له

ويحمر على المرأة ولدها من زنا. والله أعلم.

والأخوات وبنات الإخوة والأخوات

والعمات والخالات وكل من هي أخت ذكر ولدك فعمتك أو أخت أنثى ولدتك فخالتك

ويحرم هؤلاء السبع بالرضاع أيضا

وكل من أرضعتك أو أرضعت من أرضعتك أو من ولدك أو ولدت مرضعتك أو ذا لبنها فأم رضاع وقس الباقي

ولا يحرم عليك من أرضعت أخاك ونافلتك

ولا أم مرضعة ولدك وبنتها

ولا أخت أخيك بنسب ولا رضاع

وهي أخت أخيك لأبيك لأمه وعكسه

وتحرم زوجة من ولدت أو ولدك من نسب أو رضاع

وأم زوجتك منهما

وكذا بناتها إن دخلت بها.

ومن وطىء امرأة بملك حرم عليه أمهاتها وبناتها

وحرمت على آبائه وأبنائه

وكذا الموطوءة بشبهة في حقه

قيل: أو حقها

لا المزنى بها

وليست مباشرة بشهوة كوطء في الأظهر

ولو اختلط محرم بنسوة قرية كبيرة نكح منهم

لا بمحصورات

ولو طرأ مؤبد تحريم على نكاح قطعه كوطء زوجة أبيه بشبهة

ويحرم جمع المرأة وأختها أو عمتها أو خالتها من رضاع أو نسب

فإن جمع بعقد بطلا

أو مرتبا فالثاني

ومن حرم جمعهما بنكاح حرم في الوطء بملك

لا ملكهما

فإن وطىء واحدة حرمت الأخرى حتى يحرم الأولى كبيع أو نكاح أو كتابية

لا حيض وإحرام

وكذا رهن في الأصح

ولو ملكها ثم نكح أختها أو عكس حلت المنكوحة دونها

وللعبد امرأتان

وللحر أربع فقط

فن نكح خمسا معا بطلن

أو مرتبا فالخامسة

وتحل الأخت والخامسة في عدة بائن

لا رجعية

وإذا طلق الحر ثلاثا أو العبد طلقتين لم تحل له حتى تنكح وتغيب بقبلها حشفته أو قدرها

بشرط الانتشار وصحة النكاح وكونه ممن يمكن جماعه

لا طفلا على المذهب فيهن

ولو نكح بشرط إذا وطىء طلق أو بانت أو فلا نكاح بطل

وفي التطليق قول.

لا ينكح من يملكها أو بعضها

ولو ملك زوجته أو بعضها بطل نكاحه

ولا تنكح من تملكه أو بعضه

ولا الحر امة غيره إلا بشروط

أن لا يكون تحته حرة تصلح للاستمتاع

قيل: ولا غير صالحة

وأن يعجز عن حرة تصلح

قيل: أو لا تصلح

فلو قدر على غائبة حلت أمة إن لحقه مشقة ظاهرة في قصدها أو خاف زنا مدته

ولو وجد حرة بمؤجل أو بدون مهر مثل فالأصح حل أمة في الأولى دون الثانية

وأن يخاف زنا

فلو أمكنه تسر فلا خوف في الأصح

وإسلامها

وتحل لحر وعبد كتابين أمة كتابيه على الصحيح

لا لعبد مسلم في المشهور

ومن بعضها رقيق كرقيقة

ولو نكح حر أمة بشرطه ثم أيسر أو نكح حرة لم تنفسخ الأمة

ولو جمع من لا تحل له أمة حرة وأمة بعقد بطلت الأمة

لا الحرة في الأظهر.

يحرم نكاح من لا كتاب لها كوثنية ومجوسية

وتحل كتابية

لكن تكره حربية

وكذا ذمية على الصحيح

والكتابية يهودية أو نصرانية

لا متمسكة بالزبور وغيره

فإن لم تكن الكتابية إسرائيلية فالأظهر حلها إن علم دخول قومها في ذلك الدين قبل نسخه وتحريفه

وقيل: يكفي قبل نسخه

والكتابية والمنكوحة كمسلمة في نفقة وقسم وطلاق

وتجبر على غسل حيض ونفاس

وكذا جنابة وترك أكل خنزير في الأظهر

وتجبر هي ومسلمة على غسل ما نجس من أعضائها

وتحرم متولدة من وثنى وكتابية

وكذا عكسه في الأظهر

وإن خالفت السامرة اليهود والصابئون النصارى في أصل دينهم حرمن وإلا فلا

ولو تهود نصراني أو عكسه لم يقر في الأظهر

فإن كانت امرأة لم تحل لمسلم

فإن كانت منكوحته فكردة مسلمة

ولا يقبل منه إلا الإسلام

وفي قول أو دينه الأول

ولو توثن لم يقر

وفيما يقبل القولان

ولو تهود وثنى أو تنصر لم يقر

ويتعين الإسلام كمسلم ارتد

ولا تحل مرتدة لأحد

ولو ارتد زوجان أو أحدهما قبل دخول تنجزت الفرقة

أو بعده وقفت

فإن جمعهما الإسلام في العدة دام النكاح

وإلا فالفرقة من الردة

ويحرم الوطء في التوقف

ولا حد.

أسلم كتابي أو غيره وتحته كتابية دام نكاحه

أو وثنية أو مجوسية فتخلفت قبل دخول تنجزت الفرقة

أو بعده وأسلمت في العدة دام نكاحه

وإلا فالفرقة من إسلامه

ولو أسلمت وأصر فكعكسه

ولو أسلما معا دام النكاح

والمعية بآخر اللفظ

وحيث أدمنا لا يضر مقارنة العقد لمفسد هو زائل عند الإسلام وكانت بحيث تحل له الآن

وإن بقي المفسد فلا نكاح

فيقر على نكاح بلا ولي وشهود

وفي عدة هي منقضية عند الإسلام

ومؤقت إن اعتقدوه مؤدا

وكذا لو قارن الإسلام عدة شبهة على المذهب

لا نكاح محرم.

ولو أسلم ثم أحرم ثم أسلمت وهو محرم أقر على المذهب

ولو نكح حرة وأمة وأسلموا تعينت الحرة واندفعت الأمة على المذهب

ونكاح الكفار صحيح على الصحيح

وقيل: فاسد

وقيل: إن أسلم وقرر تبينا صحته وإلا فلا

فعلى الصحيح لو طلق ثلاثا ثم اسلما لم تحل إلا بمحلل

ومن قررت فلها المسمى الصحيح

وأما الفاسد كخمر فإن قبضته قبل الإسلام فلا شيء لها

وإلا فمهر مثل

وإن قبضت بعضه فلها قسط ما بقي من مهر مثل

ومن اندفعت بإسلام بعد دخول لها المسمى الصحيح إن صحح نكاحهم

وإلا فمهر مثل

أو قبله وصحح فإن كان الاندفاع بإسلامها فلا شيء لها

أو بإسلامه فنصف مسمى إن كان صحيحا

وإلا فنصف مهر مثل

ولو ترافع إلينا ذمي ومسلم وجب الحكم

أو ذميان وجب في الأظهر

ونقرهم على ما نقر لو أسلموا

ونبطل ما لا نقر.

أسلم وتحته أكثر من أربع وأسلمن معه أو في العدة أو كن كتابيات لزمه اختيار أربع

ويندفع من زاد

وإن أسلم معه قبل دخول أو في العدة أربع فقط تعين

ولو أسلم وتحته أم وبنتها كتابيتان أو أسلمتا فإن دخل بهما حرمتا أبدا

ولو بواحدة تعينت البنت

وفي قول يتخير