باب الضمان والكفالة وما يتعلق بهما

الضمان: التزام من يصح تبرعه أو مفلس برضاهما ما وجب أو يجب على غيره مع بفائه عليه:

غير ضمان مسلم جزيته وكفالته من هي عليه فلا يصح فيهما

ويصح بلفظ ضمين وكفيل وقبيل وحميل وصبير وزعيم وضمنت دينك أو تحملته وضمنت إيصاله أو هو على نحوه

فإن قال أنا أؤدي أو أحضر لم يصر ضامنا

- وقال الشيخ: قياس المذهب يصح بكل لفظ فهم منه الضمان عرفا: مثل زوجه وأنا أؤدي الصداق أو بعه وأنا أعطيك أو أتركه ولا تطالبه وأنا أعطيك ونحو ذلك -

وإن ضمن وهو مريض مرضا غير مخوف أو مخوفا ولم يتصل به الموت فكالصحيح

ويصح الضمان من اخرس بإشارة مفهومة

ولا يثبت بكتابته منفردة عن إشارة يفهم بها أن قصد الضمان لأنه قد يكتب عبثا وتجربة قلم

ومن لا تفهم إشارته لا يصح ضمانه وكذلك سائر تصرفاته

ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما لثبتوته في ذمتيهما جميعا ومطالبتهما معا في الحياة والموت ولو كان المضمون عنه باذلا:

فإن أحال رب الحق أو أحيل أو زال العقد بريء الضامن والكفيل وبطل الرهن إن كان

فإن بريء المضمون عنه بريء الضامن

وإن بريء الضامن أو أقر ببراءته كقوله: برئت من الجين أو أبراتك لم يكن مقرا بالقبض ولم يبرا مضمون عنه

والقائل برئت إلى من الدين مقر بقبضته

ووهبتك الحق تمليك له فيرجع على مديون

ويصح أن يضمن الحق عن الواحد اثنان فأكثر سواء ضمن كل واحد جميعه أو جزءا منه

فإن قال: كل واحد منا ضامن من لك الألف فهو ضمان اشتراك في انفراد له مطالبتهما معا بالألف ومطالبة أحدهما به

فإن قضاه أحدهما لم يرجع إلا على المضمون عنه

فإن أبرا المضمون عنه بريء الجميع

وإن أبرا أحد الضامنين بريء وحده

وإن ضمن أحدهما صاحبه لم يصح

وإن قال: ضمنا لك الألف فهو بينهما بالحصص فكل واحد منهما ضامن لحصته

ولو تكفل بالواحد اثنان صح

ويصح أن يتكفل كل واحد من الكفيلين بالآخر

فلو سلمه أحدهما بريء كفيله به لا من إحضار المكفول

وإن كفل المكفول به الكفيل لم يصح

وإن كفل به في غيره صح

ولو ضمن ذمي لذمي عن ذمي خمرا فاسلم المضمون له أو المضمون عنه بريء هو والضامن

وإن أسلم الضامن بريء وحده

ولا يصح إلا من جائز التصرف:

إلا المحجوز عليه لفلس فيصح ضمانه ويتبع بعد فك الحجر عنه

فلا يصح من مجنون ولا مبرسم ولا صبي ولا مميز

فلو ضمن وقال: كان قبل بلوغي وقال خصمه: بل بعده فالقول قول المضمون له وتقدم مثله في الخيار في البيع

وكذا لو ادعى الجنون ولو عرف له حال جنون

ولا يصح من سفيه ولا من عبد بغير إذن سيده ولو كان مأذونا له في التجارة

ويصح بأذنه ويتعلق بذمة السيد

فإن أذن له في الضمان فيكون القضاء من المال الذي في يده صح ويكون ما في ذمته متعلقا بالمال الذي في يد العبد كتعلق حق الجناية برقبة الجاني: كما لو قال الحر: ضمنت لك هذا الدين على أن تأخذ من مالي هذا صح

ولا يصح ضمان المكاتب لغيره أذن سيده كالقن

ولا يصح إلا برضا الضامن

ولا يعتبر رضا المضمون له

ولا المضمون عنه

ولا معرفة الضامن لهما

ولا كون الحق معلوما

ولا واجبا إذا كان مآله إلى العلم والوجوب

فلو قال: ضمنت لك ما على فلان أو ما على فلان على أو ما تداينه به أو ما يقر به أو ما تقوم به البينة أو ما يخرجه الحساب بينكما ونحوه صح

ومنه ضمان السوق: وهو أن يضمن ما يلزم التاجر من دين وما يقبضه من عين مضمونة له - قاله الشيخ

وقال: وتجوز كتابته والشهادة به لمن لم ير جوازه لأنه محل اجتهاد

واختار صحة ضمان حارس ونحوه وتجار حرب ما يذهب من البلد أو البحر

وإن غايته ضمان ما لم يجب وضمان المجهول كضمان السوق وهو أن يضمن الضامن ما يجب على التجار للناس من الديون وهو جائز عند أكثر العلماء كمالك وأبي حنيفة وأحمد

وقال: الطائفة الواحدة الممتنعة من أهل الحرب التي ينصر بعضها بعضا تجري مجرى الشخص الواحد في معاهداتهم وإذا شورطوا على أن تجارهم يدخلون دار الإسلام بشرط ألا يأخذوا للمسلمين شيئا وما أخذوه كانوا ضامنين له والمضمون يؤخذ من أموال التجار جاز ذلك

ويجب على ولي الأمر إذا أخذوا مالا لتجار المسلمين أن يطالبهم بما ضمنوه ويحبسهم على ذلك كالحقوق الواجبة انتهى -

ولا تصح الكفالة ببعض الدين مبهما

ولا بدين السلم وتقدم في بابه

وإن قال: ما أعطيته فهو على ولا قرينة فهو لما وجب في الماضي

وله إبطال الضمان قبل وجوبه.

ويصح ضمان دين الضامن: نحو أن يضمن الضامن آخر

فيثبت الحق في ذمم الثلاثة أيهم قضاه برئت ذممهم كلها

وإن أبرأ الغريم المضمون عنه بريء الضامنان

وإن أبرأ الضامن الأول بريء الضامنان ولم يبرأ المضمون عنه

وإن أبرأ الثاني بريء وحده

ومتى حصلت براءة الذمة بالإبراء فلا رجوع فيها

والكفالة كالضمان في هذا المعنى

ويصح ضمان دين الميت ولو غير مفلس

ولا تبرأ ذمته قبل القضاء

وضمان كل دين صح أخذ الرهن به

فإن أدى الدين الضامن الأول رجع على المضمون عنه

وإن أداه الثاني وهو ضامن الضامن رجع على الضامن الأول وهو على الأصل

ويصح المهر قبل الدخول وبعده ولو عن ابنه الصغير كالكبير

وضمان عهدة بائع لمشتر: بأن يضمن عنه الثمن متى خرج المبيع مستحقا أو رد بعيب أو أرش العيب وعن مشتر للبائع: بان يضمن الثمن الواجب قبل تسليمه أو إن ظهر به عيب أو استحق

فضمان العهدة في الموضعين ضمان الثمن أو بعضه عن أحدهما للآخر

وألفاظ ضمان العهدة ضمنت عهدته أو ثمنه أو دركه أو يقول للمشتري: ضمنت خلاصك منه أو متى خرج المبيع مستحقا فقد ضمنت لك الثمن

ولو بنى المشتري فنقضه المستحق فالأنقاض للمشتري

ويرجع بقيمة التالف على البائع

ويدخل في ضمان العهدة في حق ضامنها

ولو خالف المشتري فساد البيع بغير استحقاق المبيع أو كون العوض معيبا أو شك في كمال الصنجة أو جودة جنس الثمن فضمن ذلك صريحا صح كضمان العهدة

ويصح ضمان نقص الصنجة ونحوها ويرجع بقوله مع يمينه

وولد المقبوض على وجه السوم كهو

ولا يصح ضمان دين الكتابة

ولا ضمان الأمانات كالوديعة والعين المؤجرة والشركة والمضاربة والعين المدفوعة إلى الخياط والقصار ونحوها:

إلا أن يضمن التعدي فيها

ويصح ضمان الأعيان المضمونة كالغصوب والعواري والمقبوض على وجه السموم من بيع وإجارة

فلو ضمن مقبوضا على وجه سوم: بان يساوم إنسانا على عين ويقطع ثمنها أو لم يقطعه ثم يأخذها ليريها أهله فإن رضوها وإلا ردها ضمنه إذا تلف وصح ضمانه فيهما:

إلا أن أخذه بأذن ربه ليريه أهله فإن رضوه أخذه وإلا رده من غير مساومة ولا قطع ثمن فلا يضمنه إذا تلف بغير تفريط ولا يصح ضمانه

- قال الشيخ: لو تغيب مضمون عنه: أطلقه في موضع وقيده في آخر بقادر على الوفاء: فامسك الضامن وغرم شيئا بسبب ذلك وأنفقه في الحبس رجع به على المضمون عنه - ويأتي أول الحجر

ويصح ضمان الجعل في الجعالة وفي المسابقة وفي المناضلة لأنه يؤول إلى اللزوم إذا عمل العمل:

لا ضمان العمل فيها:

ويصح ضمان أرش الجناية نقودا كانت كقيم المتلفات أو حيوانا كالديات

ويصح ضمان نفقة الزوجة مستقبلة كانت أو ماضية

ويلزمه ما يلزم الزوج ولو زاد على نفقة المعسر.