باب الحضانة

وهي حفظ صغير ومجنون ومعتوه وهو المختل العقل مما يضرهم وتربيتهم بعمل مصالحهم كغسل رأس الطفل ويديه وثيابه ودهنه وتكحيله وربطه في المهد وتحريكه لينام ونحوه.

وهي واجبة كالإنفاق عليه

ومستحقها رجل عصبة وامرأة وارثة أو مدلية بوارث كالخالة وبنات الأخوات أو مدلية بعصبة كبنات الأخوة والأعمام وذوي رحم غير من تقدم وحاكم

فإذا افترق الزوجان ولهما طفل أو معتوه أو مجنون ذكر أو أنثى فأحق الناس بحضانته أمه كما قبل الفراق مع أهليتها وحضورها وقبولها ولو بأجرة مثلها كرضاع فهي أحق من أبيه ولأن أباه لا يتولى الحضانة بنفسه وإنما يدفعه إلى امرأته وأمه أولى من امرأة أبيه

ولو امتنعت لم تجبر

ثم أمهاتها ثم أب ثم أمهاته ثم جد ثم أمهاته وهلم جرا ثم أخت لأبوين

وتقدم أخت من أم على أخت من أب وخالة على عمة وخالة أم على خالة أب وخالات أبيه على عماته ومن يدلي بعمات وخالات بأم على من يدلي بأب

وتحريره أم ثم أمهاتها فالقربى ثم أب ثم أمهاته كذلك ثم جد ثم أمهاته كذلك ثم أخت لأبوين ثم لأم ثم لأب ثم خالة لأبوين ثم لأم ثم لأب ثم عمات كذلك ثم خالات أمه ثم خالات أبيه ثم عمات أبيه ثم بنات أخوته وأخواته ثم بنات أعمامه وعماته ثم بنات أعمام أبيه وبنات عمات أبيه كذلك على التفصيل المتقدم، وتقدمت حضانة لقيط ثم لباقي العصبة الأقرب فالأقرب

فإن كانت أنثى فمن محارمها ولو برضاع ونحوه فلا حضانة عليها لابن العم ونحوه لأنه ليس من محارمها

وفي المغني وغيره إذا بلغت سبعا لم تسلم إليه وقبلها له الحضانة عليها وهو قوي

وإن اجتمع أخ وأخت أو عم وعمة أو ابن أخر وبنت أخ أو ابن أخت وبنت أخت قدمت الأنثى على من في درجتها من الذكور كما تقدم الأم على الأب وأم الأب على أبي الأب

ثم لذوي الأرحام رجالا ونساء غير من تقدم فيقدم أبو أم ثم أمهاته ثم أخ من أم ثم خال ثم حاكم فيسلمه إلى من يحضنه من المسلمين

ولو استؤجرت للرضاع والحضانة لزماها

وإن استؤجرت للرضاع وأطلق لزمتها الحضانة تبعا

وللحضانة وأطلق لم يلزمها الرضاع

وإن امتنعت الأم أو غيرها من الحضانة أو كانت غير أهل لها انتقلت إلى من بعدها

ومن أسقط حقه منها سقط عنه

وله العود متى شاء.

ولا حضانة لرقيق ولا لمن بعضه حر ولو كان بينه وبين سيده مهايأة

فإن كان بعض الطفل رقيقا فلسيده وقريبه بمهايأه لأن حضانة الطفل الرقيق لسيده

والأولى لسيده أن يقره مع أمه

ولا لفاسق ولا لكافر على مسلم ولا لمجنون ولو غير مطبق ولا لمعتوه ولا لطف ولا لعاجز عنها كأعمى ونحوه

قال الشيخ وضعف البصر يمنع من كمال ما يحتاج إليه المحضون من المصالح انتهى

وإذا كان بالأم برص أو جذام سقط حقها من الحضانة وصرح بذلك العلائي الشافعي في قواعده وقال لأنه يخشى على الولد من لبنها وخالطتها انتهى - ويأتي في التقرير أن الجذمى ممنوعون من مخالطة الأصحاء

ولا لامرأة مزوجة لأجنبي من الطفل من حين العقد ولو رضي الزوج لئلا يكون في حضانة أجنبي

فإن كان الزوج ليس أجنبيا كجده وقريه فلها الحضانة

ولو اتفقا على أن يكون في حضانتها وهي مزوجة ورضي زوجها جاز ولم يكن لازما

ولو تنازع عمان ونحوهما واحد منهما متزوج بالأم أو الخالة فهو أحق

فإن زالت الموانع كأن عتق الرقيق وأسلم الكافر وعدم الفاسق ولو ظاهرا وعقل المجنون وطلقت الزوجة ولو رجعيا ولو لم تنقض العدة رجعوا إلى حقهم

ونظير هذه المسئلة لو وقف على أولاده وشرط أن من تزوج من البنات لا حق لها فتزوجت ثم طلقت عاد إليها حقها

فإن طلقت وكان قد أراد برها رجع حقها كالوقف

وإن أراد صلتها ما دامت حافظة لحرمة فراشه فلا حق قها

ولا تثبت الحضانة على البالغ الرشيد العاقل وإليه الخيرة في الإقامة عند من شاء من أبويه

فإن كان رجلا فله الانفراد بنفسه

إلا أن يكون أمرد يخاف عليه الفتنة فيمنع من مفارقتهما

ويستحب ألا ينفرد عنهما ولا يقطع بره عنهما

وإن كانت جارية فليس لها الانفراد

ولأبيها وأوليائها عند عدمه منعها منه

وعلى عصبة المرأة منعها من المحرمات

فإن لم تمنع إلا بالحبس حبسوها

وإن احتاجت إلى رزق وكسوة كسوها

ولبس لهم إقامة الحد عليها

ومتى أراد أحد الأبوين النقلة إلى بلد مسافة قصر فأكثر أمن هو والطريق ليسكنه فالأب أحق بالحضانة

- قال في الهدى هذا كله ما لم يرد بالنقلة مضارة الآخر وانتزاع الولد فإذا أراد ذلك لم يجب إليه انتهى -

وإن كان البلد قريبا للسكنى فأم أحق

وإن كان بعيدا ولو لحج أو قريبا لحاجة ثم يعود أو بعيدا للسكنى لكنه مخوف هو أو الطريق فمقيم أولى

فإن اختلفا فقال الأب سفري للإقامة وقالت الأم بل لحاجة وتعود فقوله مع يمينه

وإن انتقلا جميعا إلى بلد واحد فالأم باقية على حضانتها

وإن أخذه الأب لافتراق البلدين ثم اجتمعا عادت إلى الأم حضانتها.

وإذا بلغ الغلام سبع سنين عاقلا واتفق أبواه أن يكون عند أحدهما جاز

وإن تنازعا فيه خيره الحاكم بينهما فكان مع من اختار منهما

- قال ابن عقيل مع السلامة من فساد فأما إن علم أنه يختار أحدهما ليمكنه من فساد ويكره الآخر للأدب لم يعمل بمقتضى شهوته انتهى -

ولا يخير قبل سبع

فإن اختار أباه كان عنده ليلا ونهارا

ولا يمنع من زيارة أمه

وإن مرض كانت أحق بتمريضه في بيتها

وإن اختار أمه كان عندها ليلا وعند أبيه نهارا ليعمله الصناعة والكتابة ويؤدبه

فإن عاد فاختار الآخر نقل إليه

وإن عاد فاختار الأول رد إليه هكذا أبدا

فإن لم يختر أحدهما أو اختارهما أقرع ثم إن اختار غير من قدم بالقرعة رد إليه

ولا يخير إذا كان أحد أبويه ليس من أهل الحضانة وتعين أن يكون عند الآخر

وإن اختار أباه ثم زال عقله رد إلى الأم وبطل اختياره

والجارية إذا بلغت سبع سنين فأكثر فعند أبيها إلى البلوغ وبعده عنده أيضا إلى الزفاف وجوبا ولو تبرعت الأم بحضانتها،

ويمنعها من الانفراد

وكذلك من يقوم مقامه

وإذا كانت عند الأم أو الأب فإنها تكون عنده ليلا ونهارا فإن تأديبها وتخريجها في جوف البيت

ولا يمنع أحدهما من زيارتها عند الآخر من غير أن يخلو الزوج بأمها ولا يطيل

والورع إذا زارت ابنتها تحرى أوقات خروج أبيها إلى معاشه لئلا يسمع كلامها

وإن مرضت فالأم أحق بتمريضها في بيت الأب

وتمنع من الخلوة بها إن كانت البنت مزوجة إذا خيف منها

وكذلك الغلام

وإن مرض أحد الأبوين والولد عند الآخر لم يمنع الولد ذكرا كان أو أنثى من عيادته ولا من تكرر ذلك ولا من حضوره عند موته تولى جهازه

وأما في حال الصحة فالغلام يزور أمه والأم تزور ابنتها والغلام يزور أمه على ما جرت به العادة كاليوم في الأسبوع

وإن مات الولد حضرته أمه وتتولى ما تتولاه حال الحياة فتشهده في حال نزعه وتشد لحيته وتوجهه وتشرف على من يتولى غسله وتجهيزه

ولا تمنع من جميع ذلك إذا طلبته

فإن أرادت الحضور بما ينافي الشرع: من تخريق ثوب ولطم خد ونوح - منعت

فإذا امتنعت وإلا حجبت عنه إلى أن تترك المنكر

وإن استوى اثنان فأكثر في حضانة من له دون سبع سنين: كالأختين والأخوين ونحوهما - قدم أحدهما بقرعة

فإذا بلغ سبعا ولو أنثى كان عند من شاء منهم

وسائر العصبات: الأقرب فالأقرب منهم - كأب عند عدمه أو عدم أهليته في التخيير والإقامة والنقلة إذا كان محرما للجارية كما تقدم

وسائر النساء المستحقات لها كأم في ذلك

ولا يقر الطفل بيد من لا يصونه ويصلحه

والمعتوه ولو أنثى عند أمه ولو بعد البلوغ